احكام رخصة البناء والمنازعات المتعلقة بها -الجزء الثالث-

من طرف **Admin** الإثنين ديسمبر 05, 2011 1:41 am

ثانيا- حالة صدور قرار بالقبول ثم اعتماد الإدارة إلى سحبه:
الأصل أن رخصة البناء تنتهي بنهاية المدة المحددة لنفاذها طبقا للنص المادة 49 مرسوم 91-176 إذ تنص :« تعد رخصة البناء لاغية إذا لا يستكمل البناء في الآجال المحددة في القرار المتضمن رخصة البناء»1 .و بعد آجال الصلاحية المحددة لا بد من تقديم طلب جديد للحصول على رخصة جديدة تعد بدون دراسة شريطة أن لا تتطور أدوات التعمير بشكل مغاير ، إلا أنه قد تتدخل الإدارة لانهاء رخصة البناء و إزالة آثارها القانونية بالنسبة للمستقبل والماضي معا و من ثمة فإن سحب رخصة البناء لا يمكن اجراؤه إلا بتوافر شروط معينة وفقا للنظرية العامة لسحب القرارات الإدارية2 .
كأن تتم عملية السحب من قبل السلطة الإدارية المختصة أو التي تعلوها و أن يكون السحب مبررا لعدم المشروعية و كذا أن يكون خلال مواعيد الطعن بالإلغاء و هي شهرين من تاريخ تبليغ الرخصة و عليه لا يجوز للإدارة سحب قراراتها لمجرد عدم الملائمة أو إعادة التحقيق و هي المسائل التي جسدتها قرارات الغرفة الإدارية للمحكمة العليا في عدة قضايا« من المقرر قانونا استحالة سحب القرار الإداري الصحيح الذي تتخذه السلطة ويكون منشأ للحقوق.و من ثمة فالإقرار البلدي الملغى لرخصة البناء لمجرد ادعاء لوجود نزاع في الملكية بعد قرار مشوبا بتجاوز السلطة، و لك كان من الثابت في قضية الحال أن القرار المتخذ من رئيس المجلس الشعبي البلدي الذي منح بمقتضاه للطاعن البناء يكتسي الصيغة التنفيذية و يرتب حقوق للمستفيد منه و الذي دون أن يكون مستويا بأية مخالفة فإن الطاعن كان على صواب عند تمسكه ببطلان القرار المطعون فيه المنسوب بتجاوز السلطة»3 .
«من المقرر قانونا أن الإدارة لا تستطيع الاحتجاج بغلطها لاعادة النظر في وضعية مكتسبة للغير»
« لا يجوز سحب القرارات الإدارية متى كانت قد ولدت حقوق شخصية مكتسبة لأصاحبها»4
« حيث أنه طبقا للمبدأ ثابت و معمول به فإن رخصة البناء الممنوحة لا يمكن سحبها»
ثالثا:حالة صدور قرار بالقبول ثم لجوء الإدارة إلى وقف تنفيذ الأشغال:
يثور التساؤل حول مدى جواز الإدارة إصدار قرار بوقف الأشغال بعد تسليم رخص البناء صحيحة .
إن المادة 76 من ق 90-29 قبل إلغاؤها تتعلق بوقف الأشغال المخالفة للقواعد التشريعية والتنظيمية المعمول بها في هذا المجال دون سواها من الحالات حيث تنص :"في حالة إنجاز أشغال البناء تنتهك بصفة خطيرة الأحكام القانونية و التنظيمية السارية المفعول في هذا المجال يمكن للسلطة الإدارية أن ترفع دعوى أمام القضاء المختص من أجل الأمر بوقف الأشغال طبقا لإجراءات القضاء الاستعجالي…"
و الواضح أن المشرع الجزائري آنذاك قد سلب من الإدارة صلاحية التنفيذ المباشر من امتيازات السلطة العامة بل أخضع كل عمليات وقف البناء إلى القضاء عن طريق دعوى استعجالية ترفعها الإدارة شانها شأن الأفراد و قد تم تعديل هذه الإجراءات بموجب المرسوم التشريعي 94-07 و الذي تضمن فقط تثبيت الأمر بوقف الأشغال من قبل قاضي الاستعجال و عليه فإنه فيما عدا حالة انتهاك الأحكام القانونية في مجال التهيئة و التعمير لا يمكن للجهات الإدارية أن تأمر بوقف الأشغال أو تأجيل تنفيذ الرخصة المسلمة بصفة قانونية ولهذا فقد قررت المحكمة العليا على أنه :«من المقرر قانونا أنه عندما يتحصل على رخصة إدارية حتى و لو كانت ضمنية لا يحق للإدارة إعادة النظر فيها عنه طريق اتخاذ قرار ناطق بوقف التنفيذ و من ثمة فإن المقرر الآمر بتأجيل تنفيذ المقرر الأول يعود مشوبا بعيب تجاوز السلطة»1.
كما يجوز للمعني حتى اللجوء إلى القضاء الإداري الاستعجالي من أجل وقف تنفيذ القرار المتضمن توقيف الأشغال :« يجوز لكل متضرر من قرار رئيس المجلس الشعبي أن يطلب من قاضي الاستعجال طلب وقف تنفيذه ومن ثم فإن النعي على القرار المطعون فيه بمخالفة القانون غير وجيه .و لما كان من الثابت في قضية الحال أن المطعون ضدها لها حق مكرس تمثل في قرار تأسيسها و رخصة البناء التي تحصلت عليها فإن القرار الاستعجالي الآمر بوقف تنفيذ القرار الصادر من البلدية المتضمن توقيف أشغالها يكون قد طبق القانون التطبيق الصحيح»2.
الفرع الثاني : دعوى التعويض فيما يخص رخصة البناء.
تعتبر دعوى التعويض من الدعاوى الشخصية 3 و على ذلك يجب على المدعي اثبات خطأ ينسب للإدارة و أنه قد مس بحق ذاتي له يحميه القانون و كذا العلاقة السببية و عليه فإنه يمكن تصور قيام المسؤولية الإدارية في هذا المجال في الحالات الآتية :
أولا / رفض الجهة الإدارية المختصة منح رخصة البناء أو تأجيل منحها لأسباب غير شرعية بالرغم من صدور قرار إداري عن القضاء الإداري يلغي رفض تسليم الرخصة مخالفة بذلك قوة الشيء المقضي به.
ثانيا / إصدارها لقرار بقبول تسليم رخصة البناء ثم لجوئها إما إلى سحب هذا القرار بعد انقضاء الميعاد القانوني لذلك أو توقيف الأشغال بدون مبرر شرعي أو ميرر قانونا طبقا لاجتهاد المحكمة العليا.
ثالثا / حالة التعدي من قبل الإدارة كحالة لجوء الإدارة إلى الهدم مباشرة دون اللجوء إلى القضاء أو الهدم الغير مبرر حيث قررت الغرفة الإدارية للمحكمة العليا. على أنه «من المقرر قانونا بالمادة 124 من القانون المدني أن كل عمل أي كان يرتكبه المرء ويسبب ضررا للغير يلزم من كان سببا في حدوثه بالتعويض و لما كان ثابتا في قضية الحال أن البلدية قامت بالتعدي على الجدار و تحطيمه بدون أن تحصل على حكم يرخص لها بذلك بحجة أن الحائط تم بناؤه بطريقة فوضوية رغم أن المستأنف استظهر برخصة البناء و محضر اثبات الحالة على أنه لم يغلق مجرى مياه الوادي كما تدعيه البلدية و عليه فإن البلدية تتحمل مسؤولية خطئها مما يتعين إلغاء القرار المستأنف الذي رفض تعويض المستأنف»1 .
رابعا / قيام المسؤولية الإدارية على أساس مبدأ المساواة أمام الأعباء العامة و هي حالة لا يمكن اسنادها إلى خطأ مرفقي أو مخاطر غير عادية إذ ينتج عن هذا الوضع تحميل شخصا ما عبئا أو ارتفاقا مع استفادة العامة منه مما يشكل خرقا لمبدأ المساواة أمام الأعباء العامة 2 كما في حالة تضمن أدوات التعمير أن القطاع المحدد لا يمكن البناء عليه لأنه سيكون موضوع لانجاز مشروع ذو منفعة وطنية طبقا لنص المادة 13 من ق 90-29 وعليه فهو قطاع غير قابل للتعمير [المادة 19من نفس القانون] وهو الأمر الذي يتب ضررا لطالب الرخصة المستوفي لجميع الشروط القانونية و التقنية المطلوبة من جراء قرار رفض تسليم الرخصة و بالتالي يمكن للمعني رفع دعوى التعويض أمام القضاء الكامل لجبر الأضرار اللاحقة به3 .
الفرع الثالث: اجراءات رفع الدعاوى الإدارية أمام القضاء الإداري فيما يخص رخصة البناء:
نتعرض لاجراءات رفع دعوى المنازعة في رخصة البناء من حيث ما يلي :
أولا-صفة المدعي :
الأصل أن الدعوى ترفع من قبل طالب رخصة البناء المعني الذي قوبل طلبه بالرفض- الصريح أو الضمني – أو الذي لحقه ضرر من قبل الإدارة ، إلا أنه يجوز للغير كذلك رفع هذه الدعاوى عند المنازعة في القرار المتضمن تسليم رخصة البناء و منه :

1-الغير صاحب المصلحة :
إن منح رخصة البناء يجب أن يراعي حقوق الغير و إن الغير هو صاحب المصلحة المباشرة و المشروعة في طلب إبطال الترخيص عندما يمس بحالة يحميها القانون فقد يكون من جيران المستفيد كحرمانه من حق المطل أو الأشعة الشمس أو عدم احترام العلو المسموح به …
2-الشريك في الشيوع :
إن الشريك في الأرض الشائعة لا يمكنه البناء على جزء مفرز من الأرض الشائعة قبل قسمتها ولو حصل على رخصة للبناء إلا بعد موافقة أصحاب ثلاث أرباع الأرض و الحكم الابتدائي الآتي جاء في حيثياته ما يلي :« حيث يستخلص من المادة 717 من القانون المدني بأنه إذا قام أحد الشركاء المشاعيين ببناء على جزء فرز من الأرض الشائعة قبل قستهما فإن هذا الشريك يكون قد أتى بعمل من أعمال الإدارة الغير معتادة و يترتب على ذلك أن هذا العمل يقتضي موافقة أصحاب ثلاث أرباع الأرض المشاعة حيث أنه والحالة هذه فإن المدعية محقة في منع المدعي عليه من مواصلة أشغال البناء الجارية فوق القطعة المشاعة بينهما رفقة شركاء آخرين …»1
3-الجمعيات :
كما يمكن للجمعيات المشكلة بصفة قانونية و تنشط في اطار التهيئة التعمير و كذا حماية البيئة بموجب قانونها الأساسي طلب ابطال قرار ترخيص. طبقا لمادة 74 قانون 90-29 وكذا القوانين المتعلقة بالمناطق المحمية.
كما يمكن لهؤلاء اللجوء إلى طلب وقف تنفيذ رخصة البناء طبقا للمادة 170/11-12-13 من قانون الإجراءات المدنية. و هذا نظرا لصعوبة تفادي الأضرار واصلاح الأوضاع الناجمة عن رخصة البناء المنشوبة بأية مخالفة للحيلولة دون اتمام البناء بأكمله.
« إن وقف الأشغال من قبل الجهة الإستعجالية لا يمس بأصل الحق فهو مجرد تدبير مؤقت لحماية الحق من الخطر الناجم عن مواصلة البناء في انتظار الفصل النهائي في موضوع الدعوى»2 .
ثانيا :مدى شرط التظلم الإداري المسبق.
إنه بعد تعديل قانون الإجراءات المدنية بموجب القانون 90-23 المؤرخ في 18-08-1990 تم إلغاء نظام التظلم الإداري المسبق عندما يتعلق الأمر بالقرارات الإدارية اللامركزية وتعويضه بإجراء الصلح كبديل له و عليه أصبح هذا الشرط – التظلم – وجودي فقط فيما يخص الدعاوى المرفوعة ضد القرارات الإدارية المركزية.
إلا أنه بعد صدور القانون 90-29 أبقى على نظام التظلم المسبق و جعله جوازيا للمعني و الذي يكون له الخيار إما القيام به أو رفع الدعوى مباشرة أمام القضاء المختص حيث تنص المادة 69 منه على أنه:
« يمكن طالب رخصة البناء أو التجزئة أو الهدم الغير مقتنع برفض طلبه أن يقدم طعنا سلميا».
1-التظلم الإداري المسبق ضد قرار رخصة البناء الصادر عن الوزير المكلف بالتعمير.
طبقا للنص المادة 275 من قانون الإجراءات المدنية فإن هذا الإجراء هو شرط جوهري من أجل قبول الدعوى القضائية أما مجلس الدولة و ميعاد رفعه هو شهريين من تاريخ تبليغ القرار المطعون فيه أو نشره كما على مستوى البلدية أو على مستوى الورشة.
2- التظلم الإداري ضد رخصة البناء الصادرة عن رئيس المجلس الشعبي البلدي أو عن الوالي:
إن هذا الإجراء قد تم إلغاءه و استبداله بنظام الصلح وفقا للتعديل الذي جاء به القانون 90-23 المذكورة أعلاه و هو إجراء جوازي حسب القانون 90-29 فيمكن للمعنى إما القيام به أو توجيه دعواه مباشرة أمام الجهة القضائية المختصة.
ثالثا : ميعاد الطعن القضائي:
يختلف ميعاد الطعن القضائي تبعا لمصدر القضائي الإداري المتعلق برخصة البناء أي الجهة الإدارية المصدرة له إما الوزير المكلف بالتعمير أو الجهات الأخرى.
1-ميعاد الطعن القضائي في قرار الوزير المكلف بالتعمير :
طبقا للمادة 280 من قانون الإجراءات المدنية فإن ميعاد الطعن القضائي سواء بالنسبة لطالب رخصة البناء أو للغير هو شهران من تاريخ تبليغ قرار رفص التظلم الإداري الكلي أو الجزئي أو ثلاثة أشهر من تاريخ توجيه التظلم الإداري في حالة سكوت الوزير أو امتناعه عن الرد.
2- ميعاد الطعن القضائي في قرار الوالي أو رئيس المجلس الشعبي البلدي :
فطبقا للنص المادة 169 مكرر قانون الإجراءات المدنية فإن ميعاد الطعن القضائي في هذه الحالة هو أربعة أشهر تسري انطلاقا من تبليغ القرار بالنسبة للطالب الرخصة أو النشر بالنسبة للغير.
الفرع الرابع : الجهة القضائية الإدارية المختصة
إن قانون التهيئة و التعمير لم يتضمن نصوصا خاصة بالاختصاص القضائي للنظر في الطعون بالإلغاء أو غيرها في القرارات المتعلقة برخصة البناء و بذلك فإن للمدعي أن يرفع دعواه حسب قواعد الاختصاص المبنية في قانون الإجراءات المدنية طبقا للنص المادة 07 و274 منه وعليه فسواء كان الطاعن هو طالب الرخصة أو من الغير فإن الاختصاص النوعي يؤول إلى جهات القضائية الآتية :
أولا :إذا كان الطعن موجها ضد الوزير المكلف بالتعمير ،فإن الاختصاص يعود إلى مجلس الدولة حسب المادة 274 من قانون الاجراءات المدنية و كذا المادة 09/1 من القانون العضوي 98-01 يتعلق باختصاصات مجلس الدولة و تنظيمه و عمله.
ثانيا :إذا كان الطعن موجها ضد الوالي فإن الاختصاص يعود للمجالس القضائية الجهوية الخمسة وهي : الجزائر ، وهران ، قسنطينة ، بشار و ورقلة .
طبقا للمادة 07 من قانون الاجراءات المدنية و هذا بصفة إنتقالية إلى حين التنصيب الفعلي للمحاكم الإدارية طبقا للقانون رقم 98-02 المتعلق للمحاكم الإدارية المادة 08 منه .
ثالثا :إذا كان الطعن موجها ضد رئيس المجلس الشعبي البلدي فإن الإختصاص يعود للغرف الإدارية المحلية للمجالس القضائية كذلك حسب المادة 07 من قانون الاجراءات المدنية .
و تجدر الملاحظة أن جميع الدعاوى الرامية إلى الحصول على تعويض ضد الجهات الإدارية المختلفة فإن الاختصاص يؤول للغرفة الإدارية للمجلس القضائي المختص طبقا للمادة 07 قانون الاجراءات المدنية ، إلا أنه و فيما يخص الطعون المرفوعة ضد رئيس المجلس الشعبي البلدي فإنه لا بد للقاضي أن يتأكد جيدا من طبيعة تصرفه هل مرده تصرفا صادرا باعتباره ممثلا للدولة أو باعتباره ممثلا للبلدية ، ففي الحالة الأولى فإن التعويض سيكون على عاتق الدولة و ليس الجماعة المحلية ، و في الحالة الثانية فإنه يكون على عاتق البلدية ، و كذلك الشأن فيما يخص الوالي و لهذا ينبغي على القاضي كذلك أن ينص صراحة على ذلك في حكمه أو في المنطوق حتى لا ينفذ الحكم في غير محله و على غير الجهة المحكوم عليها1 .
المطلب الثاني : المنازعات التي تختص بها الجهات القضاء المدني:
إن منازعات رخصة البناء التي يختص بها القاضي المدني هي تلك التي ينازع فيها الأشخاص الذين يحكمهم القانون الخاص – أثناء تنفيذ الرخصة – حول مدى احترام أحكام و بنود رخصة البناء عند الإنجاز كالتعدي على الأملاك المجاورة أو البناء بدون رخصة أصلا بشرط أن تلحق هذه الأشغال ضررا شخصيا ومباشر للغير طبقا للقواعد القانون المدني و أن لا ينازع هؤلاء شرعية الرخصة أو في محتواها2 .

الفرع الأول : اختصاص قاضي الموضوع:
تؤسس الدعوى في هذا الإطار على وجود خرق القواعد العمران و مخالفة البنود الرخصة من قبل المرخص له بالبناء و تلحق ضرر شخصيا و مباشر بالغير في مفهوم القانون المدني.و بدون مناقشة مسألة شرعية الرخصة أو في محتواها.
كإقامة بناية أو طابق يحجب النور أو الهواء عن الجار أو فتح مطل أو نافذة مواجهة للملكية الغير على مسافة لا تقل عن مترين أو عدم إلتزام المعني بقيود الارتفاع المقرر.و هذا طبقا للمادة 124 و709 و ما يليها من القانون المدني و كذلك مخالفة القواعد العامة للتهيئة و التعمير المعمول بها.
و عليه و في هذا الصدد فإننا نفرق بين حالتين تطرحا على القاضي العادي.
أولا :حالة مخالفة المرخص له بالبناء لأحكام و بنود الرخصة:
إن إقامة البناء على خلاف أحكام و مقتضيات رخصة البناء و عندما يسبب أضرار للغير فإن يكون مخالفة للقواعد التهيئة و التعمير من ناحية ثانية لقواعد القانون المدني في باب المسؤولية المدنية الأمر الذي يترتب معه قيام المسؤولية المدنية للمرخص له بالبناء تجاه الغير كعدم مراعاة الارتفاع القانوني المقرر بشكل يتنافى وتوجيهات مخطط شغل الأراضي أو حالة إقامة البناء على أرض مملوكة للغير.
إن الترخيص بالبناء يمنح تحت طائلة الحفاظ على حقوق الغير و عدم المساس بها 1.فإذا ثبت مخالفتها فإنه يمكن المطالبة باصلاح الضرر الناتج عن المساس الحقوق الخاصة أمام القاضي المدني.وعلى أساس المادة 124 من القانون المدني ،ليحكم هذا الأخير بإعادة الحالة إلى ما كانت عليه تماشيا مع أحكام رخصة البناء كما يجوز له الحكم بالتعويض المناسب عن الضرر الذي لحق بالغير إذا ما طلب منه الخصم ذلك و في هذا الصدد فإن المحكمة العليا قررت ما يلي:« قيود الملكية – إلحاق ضرر الجار – القضاء بإزالة مصدر الضرر (المادة 691 من القانون المدني).من المقرر قانون أنه يجب على المالك ألا يتعسف في استعمال حقه إلى حد يضر بملك الجار ….و لما كان من الثابت – من قضية الحال – أن قضاة ألا استئناف حصروا النزاع في تحديد الضرر و مصدره و قضوا بإلزام الطاعن وبتحويل مدخل البناية بعيدا عن مسكن المطعون ضده بسبب الضرر الذي لحقه من جراء ذلك.مؤسسين قرارهم على المعاينة المنجز محضرا عنها فإنهم بذلك قد أحسنوا تطبيق القانون – مما يتوجب رفض الطعن الحالي»2 و في قرار آخر:« قيود حق الملكية – فتح مطل على الجار يقل عن مترين – لا يجوز ( المادة 709 من ق.م.) من المقرر قانونا انه لا يجوز للجار أن يكون له على الجار مطل مواجها على مسافة تقل عن مترين و من تم فإن النعي على القرار المطعون فيه بخرق القانون غير سديد يستوجب رفضه .
و لما كان من الثابت –في قضية الحال – أن الخبير أثبت أن الطاعن فتح مطلات مواجهة لجاره تقل عن مترين فإن قضاة الموضوع الذين منعوا الطاعن من فتح النوافذ المطلة على جاره طبقوا القانون و متى كذلك استوجب رفض الطعن»1 .
ثانيا :حالة مخالفة أحكام رخصة البناء للقواعد التهيئة و التعمير :
إنه حينما تكون أعمال البناء المرخص بها مصدر الضرر مطابقة لأحكام رخصة البناء و كانت هذه الأخيرة مخالفة للقواعد التهيئة و التعمير ، فإنه حسب نص المادة 13-480 L من القانون الفرنسي2 لا يمكن الحكم ضد صاحب بناية تمت وفق لبنود رخصة البناء باية إلزام إلا إذا تم إلغاء هذه الرخصة مسبقا أمام جهات القضاء الإداري ، و عليه يكون لغير المتضرر منها دعويان دعوى إبطال رخصة البناء أو إلغاؤها لتجاوز السلطة أمام القاضي الإداري ثم اللجوء إلى القاضي المدني لاصلاح الضرر الناتج عن المسؤولية المدنية للمرخص له بالبناء من جراء الأشغال التي انجزت وفقا لهذه الرخصة الملغاة .
و هو الأمر المعمول به في القضاء الجزائري – حسب ما أكده لي جميع القضاة – وذلك تطبيق للنص المادة 07 من قانون الاجراءات المدنية و المعيار العضوي ، و هذا لاعتبار أن رخصة البناء هي قرار إداري مشروع صادر عن جهة إدارية مختصة و القاضي المدني غير مؤهل لالغائها ، مما يستدعي الأمر التصريح بعدم الاختصاص النوعي .
الفرع الثاني : اختصاص قاضي الاستعجال :
إنه يمكن رفع دعوى من قبل المتضرر من تنفيذ رخصة البناء لطلب وفق الأشغال أمام قاضي الاستعجال إلى حين الفصل في الموضوع طبقا لقواعد القضاء الاستعجالي و هذا بتوافر عناصر الاستعجال ، وهي الخطر المحدق و الضرورة الملحة و الأمور التي لا تحتمل مرور الوقت بالنظر لما قد يترتب عنها من أضرار طبقا للمواد 183 و ما يليها من قانون الاجراءات المدنية بإجراء وقتي لا يمس باصل الحق .
و في حالة البناء بدون رخصة أصلا ، فإنه لا يشترط رفع دعوى في الموضوع القبول الدعوى بل إثبات أن البناء يتم بدون ترخيص إداري – و هو أمر كاف للأمر بوقف الأشغال طبقا لاجتهاد المحكمة العليا التي قررت على أنه :«إن القيام بالأشغال بدون ترخيص يمنح للمتضرر رفع دعوى أمام القضاء المستعجل إذا توافرت عناصر الاستعجال مع ذكر الأساس القانوني الذي أدى بالقاضي الأمر بوقف الأشغال »3 .

المطلب الثالث : المنازعات التي تختص بها جهات القضاء الجزائي
إن انتهاك قواعد التهيئة و التعمير – في مجال البناء – يولد المسؤولية الجزائية للمخالفين باعتبارها جرائم يعاقب عليها بنص خاص و هذا لاعتبارها قواعد قانونية من النظام العام وجوهرية مقترنة بجزاء و لا يجوز الاتفاق على مخالفتها و لأنها تهدف إلى تحقيق مصلحة عامة سياسية و اجتماعية و اقتصادية و ثقافية تعلوا على المصالح الفردية 1 .
و عليه فإن القاضي الجزائي يلعب دورا مهما و حاسما في مهمة الردع و قمع جرائم رخصة البناء و هذا من اجل احترام أكبر القواعد و التهيئة و التعمير .
و عليه فإن يثور التساؤل حول طبيعة هذه المخالفات و تكييفها القانوني و الجزاءات العقابية المقرر لها و المسؤولين عنها و كذا المتابعات الجزائية أمام جهات القضاء الجزائي .
الفرع الأول : طبيعة المخالفات :
نصت المادة 77 من قانون 90-29 :«يعاقب بغرامة تتراوح ما بين 3000 دج و 300.000 دج عن تنفيذ أشغال أو استعمال أرض يتجاهل الالتزامات التي يفرضها هذا القانون و التنظيمات المتخذة لتطبيقه أو الرخص التي تسلم وفقا لأحكامها ، و يمكن الحكم بالحبس لمدة شهر إلى ستة أشهر في حالة العود ».
إن المادة 77 أعلاه تعد الركن الشرعي لجرائم التهيئة و التعمير منها الجرائم المتعلقة برخصة البناء خاصة ، إلا أن هذا النص الجزائي قد جاء عاما و غير واضح و لم يحدد بدقة ما هي هذه الأفعال المجرمة ولتفادي هذا العيب تدخل المشرع الجزائري بموجب المرسوم التشريعي 94-07 المادة 50منه و التي حددت أنواع هذه المخالفات كما يلي :
1- تشييد بناية بدون رخصة بناء [ على أرض تابعة أملاك وطنية عامة أو خاصة -على أرض خاصة تابعة للغير –على أرض خاصة ].
2- تشييد بناية لا تطابق رخصة البناء [ بتجاوز معامل تشغل الأرضية] .
3- عدم القيام باجراءات التصريح و الإشهار .
إلا انه أول ما يمكن ملاحظته على هذا النص ما يأتي :
1- أنه اقتصر في تجريمة للبناء بدون رخصة على أعمال التشييد فحسب و لم يمتد ليشمل باقي الأشغال كالتدعيم و التمديد و التنسيج بدون رخصة و كذا عدم تجديد الرخصة بعد مضي المدة المحددة لها ، و التي تبقى حسب رأينا تخضع للنص العام أي المادة 77 من قانون 90-29.
2- أنه لم يفرق بين مشاريع البناء الكبرى و مشاريع السكن الخاصة و هذا بالنسبة لقيمة أعمال البناء ، كمشاريع الترقية العقارية و بناء سكنات ذاتية لتحديد العقوبة .
3- إن المساحات و الأقاليم و المناطق المحمية لم تحظى بالحماية اللازمة بتشديد العقوبات الأصلية و كذا اجراءات متابعة خاصة .
4- تقريره للعقوبة الغرامات الإدارية الموقعة من قبل الإدارة طبقا للنص المادة 50 منه خرقا للمبدأ براءة المتهم حتى إدانته من قبل جهة قضائية نظامية و كذا هي غرامات ضئيلة وتافهة بدرجة كبيرة مما تشجع الأفراد على الاستمرار في ارتكاب المخالفات .
إن كل هذه العيوب كان من الواجب على المشرع تداركها و تقنين نصوص جديدة تكفل الحماية الجزائية و القضائية لهذه القواعد و الاجراءات 1 ، و لعل صدور القوانين المتعلقة بالمناطق المحمية مؤخرا سوف يخفف من ذلك .
و عليه -و ما دام المشرع الجزائري لم يعرف جريمة البناء بدون ترخيص – فإنه يمكن تعريفها كما يلي:
« هي الجريمة التي يقوم فيها الجاني بانشاء المباني الجديدة أو إقامة أعمال التوسيع أو التعلية أو التدعيم أو التعديل او اجراء أي تشطيبات خارجية قبل الحصول على ترخيص إداري من الجهة الإدارية المختصة في مجال يستلزم الحصول عليها و فقا لما يبينه قانون التهيئة والتعمير و المراسيم الملحقة به ».
و لبيان طبيعة الجرائم المتعلقة برخصة البناء باعتبارها مجرمة بموجب تشريع خاص فإنه لا بد التطرق عن طبيعتها من حيث ركنها المادي و كذا المعنوي .
أولا :الجرائم المتعلقة برخصة البناء جرائم مادية :
إن جريمة البناء بدون ترخيص تقع بقيام الشخص لأعمال أو منشآت بغير ترخيص أو مخالفة لاحكام الرخصة ، و تتشكل هذه الجريمة من ثلاث عناصر أساسية :
 العنصر المادي : البناء و هو العنصر الإيجابي و يتخذ أحد الصور التي تفرضها المادة 52 من قانون 90-29 .
 عدم وجود رخصة البناء : كحالة عدم طلب الرخصة من الجهات الإدارية أو رفض الإدارة تسليم الرخصة إما صراحة بموجب قرار الرفض ، أو ضمنيا بسكوتها بعد فوات الأجل القانوني للرد.
 أن يتم البناء في مجال تطبيق رخصة البناء : فإنه لا يمكن قيام الجريمة في مواجهة الأعمال التي تحتمي بسرية الدفاع الوطني م 53 قانون 90-29 ، أو الأعمال الخاصة بالهياكل القاعدية الخاصة التي تكتسي طابع استراتيجيا من الدرجة الأولى ، التابعة لبعض الدوائر الوزارية أو الهيئات أو المؤسسات م 1 - مرسوم تنفيذي 91-176 . و مع ذلك فلا بد أن يسهر صاحب المشروع على توافقها مع الأحكام القانونية في مجال التعمير والبناء .
ثانيا: الجرائم المتعلقة لرخصة البناء جرائم مستمرة :
إن فعل الجريمة متعلقة برخصة البناء يشكل جريمة مستمرة ذلك أن أعمال البناء قد تستغرق وقت طويلا في وقوعها بسبب امتدادها في الزمن و عليه يبدأ احتساب مدة تقادم الدعوى العمومية لحظة تمام المخالفة .
ثالثا :الجرائم المتعلقة برخصة البناء جرائم عمدية :
إنه سواء أكان نشاط المتهم عمديا أم لا فإنه عندما يبدأ هذا الاخير في الأشغال بدون رخصة أو مخالفة لمقتضياتها فإن الجريمة تتحقق و ليس له الاحتجاج بحسن نيته من اجل عدم مسألته جزائيا و ليس للقاضي أن يأخذ بهذا الدفع.
الفرع الثاني : التكييف القانوني و الجزاءات المقررة :
تقسم الجرائم بصفة عامة بالنظر إلى جسامتها إلى جنيات و جنح و مخالفات و فيما يخص الجرائم المتعلقة برخصة البناء ، فمن خلال النصوص الجزائية الخاصة بالتهيئة و التعمير سواء في أحكام القانون 90-29 و المرسوم التشريعي 94-07 أو بعد صدور النصوص العمرانية الجديدة و المتعلقة بالمناطق المحمية ، فإننا نميز بين حالتين :
أولهما : الأصل أن مخالفة قواعد التهيئة و التعمير كالبناء و بدون ترخيص أو المخالف لأحكامها فإنها تكيفها على أنها جنح و تتراوح عقوبتها مابين 30.000 دج و 300.000 دج كما يمكن الحبس لمدة شهر إلى 6 أشهر في حالة العود1 .
و هذا طبقا لنص المادة 77 من القانون 90-29 و المرسوم التشريعي 94-07 و هذا في حالة ارتكاب المخالفات في المواقع المتعلقة بالأراضي العامرة أو القابلة للتعمير المعرفة بمفهوم المادتان 20-21 من القانون 90-25 المتعلق بالتوجيه العقاري و كذا المواد 19 و ما يليها والمواد 39 و ما يليها من قانون 90-29 و الذي يحدد قوامها طبق لأدوات التهيئة و التعمير ومن الأراضي التي يقتضيها التشريع حسب طبيعتها القانونية.
ثانيهما : جنح مشددة و هذا في حالة ارتكاب المخالفات في المواقع الخاصة و المتعلقة بالمناطق المحمية و المعرفة طبقا للنص المادة 22 من القانون 90-25 و المواد 43-49 من قانون 90-29 و التي صدرت من أجل حمايتها و تهيئتها و ترقيتها و تسييرها القوانين الخاصة بها حيث تنص المادة 44 من القانون 03-03 على أنه : " يعاقب بالحبس من 3 أشهر إلى سنة واحدة ، وبغرامة تتراوح ما بين 100.000 دج إلى 300.000دج أو لاحدى هاتين العقوبتين كل من يخالف أحكام المادة 06 من هذا القانون "
و المتعلقة بالقيام بأعمال التهيئة أو استعمال مناطق التوسع و المواقع السياحية خلاف لأحكام المخطط تهيئتها .
كما تنص المادة 47 منه أنه :" يعاقب بالحبس من سنة إلى سنتين و بغرامة تتراوح ما بين 500.000 دج إلى مليون دينار ، أو باحدى هاتين العقوبتين كل من يقوم بتنفيذ الأشغال أو استغلال مناطق التوسع السياحي و المواقع السياحية خلافا لأحكام هذا القانون "
و تنص المادة 43 من القانون رقم 02-02 على أنه :" يعاقب بالحبس من 6 إلى سنة و بغرامة من 100.000 إلى 500.000 دج أو باحدى هاتين العقوبتين كل من يخالف أحكام المادة 30/2 من هذا القانون " ، و الخاصة بمنع البناءات و المنشآت في المناطق الشاطئية .
كما تنص المادة 79 من القانون رقم 99-01 :" يعاقب كل من يبني أو يغير أو يهدم مؤسسة فندقية بدون الموافقة المسبقة للإدارة المكلفة بالسياحة ، كما هو منصوص عليه في المادة 46 من هذا القانون بغرامة مالية ما يبن 50.000دج و 100.000 دج بالحبس من شهر إلى ستة أشهر أو باحدى هاتين العقوبتين "
هذا و تجدر الملاحظة و فيما يخص التدابير العينية التي يمكن الحكم بها إلى جانب العقوبات الجزائية فإن القاضي الجزائي و عندما ترتكب المخالفات في هذه المناطق الأخيرة فإنه ما زال محتفظا بسلطته في الحكم باتخاذ التدابير اللازمة و الضرورية من أجل فرض إحترام قواعد التهيئة و التعمير فيها بموجب هذه القوانين كالحكم باعادة الأماكن إلى حالها الأصلي أو تنفيذ الأشغال الازمة للتهيئة و على نفقة المحكوم عليه و كذا مصادرة الآلات و الأجهزة و المعدات التي استعملت في ارتكاب هذه المخالفات 1 .
و هذا بعد إلغاء المادتان 76-78 من قانون 90-29 بموجب المرسوم التشريعي 94-07 والتي كانتا تمنحا للقاضي الجزائي هذه الصلاحيات و بذلك تقلص دور القاضي الجزائري لينحصر في الحكم بالعقوبة الجزائية دون التدابير و التي أرجعت إلى صلاحيات الإدارة بموجب هذا المرسوم .
الفرع الثالث : المسؤولون جزائيا عن المخالفات :
إنه يثور التساؤل حول المسؤول جزائيا عن جريمة البناء بدون ترخيص أو المخالف لأحكامها ؟ فهل هو مالك الأرض الذي له الحق في طلب رخصة البناء أم المهندس المعماري والذي يجب أن توضع و تؤشر مشاريع البناء و تصاميمها من قبله أم مقاول البناء الذي يعهد اله عمل التشييد في إطار عقد المقاولة طبقا للقانون المدني .
لمبدأ: إن واجب الحصول على الرخصة يقع على مالك الأرض – صاحب المشروع – أو من في حكمه وليس على المقاول أو المهندس المعماري.
و عليه فإن الفاعل الأصلي في هذه الجريمة لا يمكن أن يكون إلا مالك الأرض وأما المهندس أو المقاول فإنهما يقومان بدور مادي في عمل البناء و التشييد في اطار عقد معين إلا أنه و مع ذلك نلاحظ أن المادة 77 من ق 90-29 تنص على أنه:
« ويمكن الحكم بالعقوبة المنصوص عليها في الفقرتين السابقتين ضد مستعملي الأراضي أو المستفيدين من الأشغال أو المهندسين المعماريين أو المقاولين أو الأشخاص الآخرين المسؤولين عن تنفيذ الأشغال »
و هكذا فإن المشرع قد وسع في دائرة الأشخاص الذين يشملهم التجريم و من ناحية ثانية دون الربط بين ملكية الأرض و المسؤولية الجزائية كما في الحق في البناء 2. يضاف إلى ذلك فإن كلا من المقاول والمهندس ليسوا فاعلين أصلين لهذه الجرائم إلا أنهما يساعدان الفاعل الأصلي ويعاونه على تحقيق الركن المادي للجريمة أي التشييد بدون رخصة أو مخالفة لأحكامها. وبدونهما قد لا يمكن للمعني القيام بها و هذا لكونهما شركاء طبقا للنص المادة 41 من قانون العقوبات3 .
و قد أغفل ق 90-29 و المراسيم المطبق له التعرض للمسؤولية الجزائية للشخص المعنوي خلافا لقوانين حماية البيئة.
و عليه فإن قد يسأل المدير العام أو المشرف على تسير الشخص المعنوي عن جريمة البناء بدون رخصة باعتباره المسؤول عن تنفيذ الأشغال و المستفيد منها بصفته الشخصية و تطبيقا ذلك فإنه قضي بمسؤولية مدير احدى الشركات الذي أمر بالبناء بدون ترخيص لصالح الشركة1 .
و هذا تجدر الملاحظة إلى أنه و بعد تعديل قانون العقوبات بموجب الأمر رقم المؤرخ في 2001 و في إطار الجرائم المرتبطة برخصة البناء فإنه يمكن متابعة الموظف العام جزائيا في حالة إمتناعه شخصيا و بصفة عمدية عن تنفيذ الحكم القضائي الذي يقضي بتسليم رخصة البناء للمحكوم لهم وهذا بموجب نص الم136 مكرر من قانون العقوبات 2.
الفرع الرابع : المتابعة القضائية .
يتم تحريك الدعوى العمومية في مادة رخصة البناء أي البناء بدون رخصة أو المخالف لأحكامها طبقا للمادة 01 من قانون الإجراءات الجزائية إما من طرف النيابة العامة أو بالإدعاء المدني.
أولا / تحريك الدعوى العمومية من قبل النيابة العامة :
للنيابة أن تحرك الدعوى العمومية الناتجة عن جريمة البناء بدون ترخيص أو المخالف لأحكامها بمجرد علمها بأية وسيلة و تعتبر محاضر المعاينة المحررة من قبل الأعوان المؤهلين أهم وسيلة لتحريك الدعوى العمومية من قبل النيابة .
و تجدر الإشارة إلى أن القانون الفرنسي يلزم الإدارة عند معاينتها للمخالفة بأن ترسل نسخة من المحضر للنيابة العامة في حين أن المشرع الجزائري لم يلزمها بذلك عندما نصت
الم03 من الرسوم التنفيذي 95 / 318 والمعدل و المتمم على أنه : يرسل هذا المحضر الى رئيس المجلس الشعبي البلدي والوالي ومدير الولاية المكلف بالتعمير المختص إقليميا . كما أن نماذج المحاضر لا تتضمن ذلك خلافا لما كان معمول به في الأمر 75-67 .
ثانيا / تحريك الدعوى العمومية عن طريق الإدعاء المباشر:
يلاحظ أن المشرع الجزائري قد اعترف بالتأسيس كطرف مدني أمام القاضي الجزائري سواء بالنسبة للمتضرر من الجريمة في حالة إرتكاب المعني للمخالفة البناء بدون رخصة أو البناء المخالف لأحكامها أو بالنسبة للغير للجمعيات و ذلك إستنادا إلى نص المادة 74 من قانون 90-29 .
هذا فإنه يرجع التدخل العقابي للقاضي في ميدان رخصة البناء إلى مسايرة الاتجاه العام للقوانين العمران المعاصرة في التمسك بالعقوبة الجزائية من أجل ضمان أكبر لإحترام قواعدها وجهة أخرى تحقيق الردع العام بفرض عقوبات جزائية صارمة كفيلة بضمان ذلك.