احكام رخصة البناء والمنازعات المتعلقة بها -الجزء الثاني-

من طرف **Admin** الإثنين ديسمبر 05, 2011 1:25 am

المطلب الثاني : خصائص رخصة البناء و طبيعتها القانونية :
أولا / يمكن تحديد طبيعة رخصة البناء على أنها قرار اداري و هذا بالنظر إلى الجهات الإدارية التي تصدرها
و المحددة قانونا في رئيس المجلس الشعبي البلدي أو الوالي أو الوزير المكلف بالتعمير كل في نطاق اختصاصه .
ثانيا / كما تعتبر رخصة البناء من رخص الضبط 2 حيث تهدف الإدارة من خلال منحها أو رفض منحها الرقابة المسبقة و القبلية على انشاء و تنفيذ عمليات البناء طبقا للقواعد مرسومة لها ، و العمل على خضوعها للمقاييس الفنية و التقنية و لمقتضيات الأمن و القواعد الصحية و عدم تركها للأهواء الأفراد.
ثالثا / إلى جانب ذلك فإن لرخصة البناء طابع تقريري3 إذ تهدف في حالة تأييد الإدارة طلب رخصة البناء إلى الإبقاء و التأكيد على الأوضاع القانونية و المركز القانوني للشخص المعني بها و تكريس حقه في البناء أما فيما يتعلق بالرفض ففي هذه الحالة لا يغير هذا الرفض أي شيء في الأوضاع و المراكز القانونية القائمة ، لأن طالب الرخصة قبل رفض الإدارة لم يكن في استطاعته كذلك ممارسة الأشغال موضوع الطلب و أنه بعد الرفض المذكور لا يمكنه أيضا القيام بتلك الأشغال.
رابعا / كما أن رخصة البناء ليست عملا تقديريا فحسب بل هو إختصاص مقيد في الجهة الإدارية ليست لها إمكانية منح أو رفض منح رخصة بناء بصفة تحكمية3 و هذا من حيث أن لا يمكن رفض طلب رخصة البناء إلا للاسباب المستخلصة للأحكام و القوانين و التنظيمات المعمول بها و أن يكون القرار بالرفض الذي اتخذته الإدارة معللا تعليلا قانونيا و كافيا .
و أخيرا فإن رخصة البناء تلعب دورا وقائيا 4 في إطار الرقابة القبلية و ذلك من خلال وضع الضوابط والمقاييس و إحكام الرقابة على إنشاء و تنفيذ عمليات البناء حتى تقوم في الأخير طبقا لأسس و القواعد المعمارية المطلوبة و السليمة تفاديا لوقوع كوارث و أضرار أكبر يمكن تجنبها لو احترمت هذه القواعد بقدر أكبر من الصرامة و الحزم .
و يبدوا كذلك الجانب الوقائي في وضع النظم و القواعد و الاجراءات التي يتم على أساسها إصدار تراخيص للبناء و الذي ينطبق عليها الشروط السابقة و التي وردت في قانون التهيئة و التعمير و مراسيمه التطبيقية و كذا في القوانين المتعلقة بالمناطق المحمية .

المطلب الثالث : مدى الحق في الحصول على رخصة البناء :
تنص الم 50 من ق 90-29 على أنه :
« حق البناء مرتبطا بملكية الأرض و يمارس مع الاحترام الصارم للأحكام القانونية و التنظيمية المتعلقة باستعمال الأرض .»
و على ذلك فإن الحق في البناء هو أحد أوجه حق ملكية الأرض و أن حق الملكية قد تكفل الدستور بحمايتها و ضمانها 1 ، إلا أنه فإن هذا الحق هو مقيد و مرهون بمدى إحترام المعني للقواعد القانونية والتنظيمية.
و أن هذه القواعد و الميكانيزمات لن تكون عائقا أو حائلا أمام الاستثمارات فقط بل أن هذه القواعد لممارسة حق البناء عليها الاستجابة للتضخم السكاني الكبير و الطلب المتزايد على الأراضي العمرانية و عليه فمتى كان طلب رخصة البناء مستوفيا لكافة المستندات و الوثائق والبيانات اللازمة المطلوبة ومتى كانت الأشغال المراد القيام بها مطابقة و منسجمة مع القواعد والتقنيات العامة المعمول بها في مجال البناء و لسيما احترام أدوات التهيئة و التعمير و مخططاتها ينشأ للمعني و يترتب له الحق في البناء و تقوم الجهة الإدارية المختصة بقبول الطلب والموافقة عليه 2. و بذلك تمنح رخصة البناء لكي يقوم المستفيد بمباشرة أشغال البناء.
و من هنا فإن سلطة الجهة الإدارية في إعطاء تراخيص البناء فهي سلطة مقيدة بأحكام القانون و لا يجوز لها مخالفتها أو الخروج عليها بصفة تحكمية إنما يكون رفض تسليم الرخصة إلا لأسباب الموضوعية المبينة من أحكام هذه القوانين و التنظيمات طبقا لنص الم 62 من ق 90-29. كما أشار لتلك الأسباب صراحة المرسوم التنفيذي 91-175 و 91-176 و التي غالبيتها تجعل من عدم ملائمة موقع البناء المراد تشيده مع محيطه سببا موضوعيا في رفض رخصة البناء 3. كما يتشرط القانون أن يكون قرار الرخص مسببا تسبيبا كافيا و يمكن لمن يهمه الأمر أن يطعن في القرار أمام القضاء المختص الذي له أن يطلع على مدى جدية ومشروعية الأسباب التي تستند إليها الإدارة في رفضها و الأسباب التي تعود بعدم احترام شكلية معينة من طرف الطالب للرخصة4 .
و عليه يمكن القول أنه إذا توافرت في الأشغال البناء المراد القيام بها جميع الشروط الموضوعية المبينة أعلاه و كذا الشروط الاجرائية المتعلقة بشكل الطلب و اجراءاته ينشأ للمعني الحق في البناء بمفهوم المادة 50 المذكورة أعلاه و ما على الإدارة إلا الإستجابة لطلبه كقاعدة عامة أو وضعها لشروط أو تحفظات أو التزامات كحد أدنى تخفيفا لتلك الصرامة كما سنبينه أدناه و يصبح منح رخصة البناء حينئذ حقا وليس إمتيازا 1 .
La delivrance du permis de construire est un droit et non une faveur pour les interessés.
المبحث الثاني : أحكام منح رخصة البناء.
لقد حدد قانون التهيئة و التعمير 90-29 و المرسوم التنفيذي 91-176 الشروط الخاصة بطالب الرخصة و الأعمال البناء المعنية بالترخيص و شكل إيداع الطلب و اجراءاته و ما يجب أن يحتويه من وثائق و كذا الجهات الإدارية المختصة في البت في طلب رخصة البناء و تسليمها و هو ما سنتعرض له في النقاط الآتية.
المطلب الأول : الشروط المتعلقة بالطالب.
يعد الحق في البناء كأصل عام أحد أوجه حق الملكية و ممارستها. و هو ما جسدته الم 50 من ق 90- 29 و على ذلك فلا يكون طالب الرخصة إلا مالكا للقطعة الأرض التي ينصب عليها الطلب كما أضاف المرسوم التنفيذي 91 –176 أشخاص آخرين منحهم الحق في طلبها باعتبارهم اشخاص يستمدون هذا الحق من المالك الأصلي أو تدعيما للاستثمارات و الأنشطة الاجتماعية.
إذ نصت الم 34 منه على أنه « ينبغي أن يتقدم بطلب رخصة البناء و التوقيع عليه من المالك أو موكله أو المستأجر لديه المرخص له قانونا أو الهيئة أو المصلحة المخصصة لها قطعة الأرض أو البناية».
كما خول قانون التوجيه العقاري 90-25 في مواد 39 - 40 منه على إمكانية حصول صاحب شهادة الحيازة على رخصة للبناء وهو الامر الذي جسدته كذلك الم 34 من المرسوم التنفيذي المذكورة أعلاه بنصها « يجب أن يقدم صاحب الطلب لدعم طلبه الوثائق التالية .نسخة من عقد الملكية أو نسخة من شهادة الحيازة على النحو المنصوص عليه في القانون 25.90 المذكور أعلاه».
كما أن المادة 51من القانون 02.97 المؤرخ في 1997.12.31والمتضمن قانون المالية لسنة 1998قد أضافت شخص آخر له الحق في طلب رخصة البناء وهو صاحب حق الإمتياز
الفرع الأول : المالك أو وكيله:
كرست الم 50 من ق29.90 وكذا المرسوم التنفيذي 176.91 مبدأ ملكية الأرض من أجل ممارسة الحق في البناء وهذا بإرفاق طلب رخصة البناء بنسخة من عقد الملكية وبطبيعة الحال فإن المالك سيكون صاحب العقد الرسمي المشهر طبقا للنص المادة 324 من القانون المدني بنصها «العقد الرسمي عقد يثبت فيه موظف أو ضابط عمومي أو شخص مكلف بخدمة عامة .ما تم لديه أو تلقاه من ذوي الشأن وذلك طبقا للأشكال القانونية وفي حدود سلطته و اختصاصه ».
والمادة 324مكرر 1 بنصها «زيادة عن العقود التي يأمر القانون باخضاعها إلى شكل رسمي يجب تحت طائلة البطلان تحرير العقود التي تتضمن نقل ملكية عقار أو حقوق عقارية ……في شكل رسمي ويجب دفع الثمن لدى الضابط العمومي الذي حرر العقد »
وتنص المادة 793منه كذلك على أنه «لا تنتقل الملكية و الحقوق العينية الأخرى في العقار سواء كان ذلك بين المتعاقدين أم في حق الغير إلا إذا روعيت الإجراءات التي ينص عليها القانون بالأخص القوانين التي تدير مصلحة الشهر العقاري »وكذلك صاحب عقد الشهرة المحرر وفقا للمرسوم 83/352 .
و في المناطق التي شملتها عمليات المسح العام فإنه يسلم الدفتر العقاري كسند لإثبات الملكية العقارية للملاك المعنيين طبقا للم 18أمر 75-74 المؤرخ في 12/12/1975الذي يتضمن إعداد مسح الأراضي العام و تأسيس السجل العقاري على أنه«يقدم إلى مالك العقار بمناسبة الإجراء الأول دفتر عقاري تنسخ فيه البيانات الموجودة في مجموعة البطاقات العقارية »والمادة 19منه«تسجل جميع الحقوق الموجودة على عقار وقت الاشهار في السجل العقاري و الدفتر الذي يشكل سند الملكية » هو الاتجاه التي تؤيده المحكمة العليا ، الغرفة العقارية في قرارها رقم 197920المؤرخ في 28/06/2000 1حيث جاء في حيثياته:«إن الدقاتر العقارية الموضوعة على أساس مجموعة البطاقات العقارية البلدية و مسح الأراضي المحدث تشكل المنطلق الوحيد لاقامة البينة في نشأة الملكية العقارية و في قضية الحال لما اعتبر قضاة المجلس أن الدفتر العقاري المستظهر به لا يعتبر سند لإثبات الملكية يكونوا قد أخطئوا في تطبيق القانون ،فمن الثابت قانونا كذلك أن الدفتر العقاري هو الدليل الوحيد لاثبات الملكية العقارية2 .»
كما أنه من المنطقي أن تسلم رخصة البناء كذلك إلى الأشخاص المعنوية العامة أو الخاصة إذا ما كانت مالكة لقطع أرضية و ترغب في القيام بأعمال التشييد إلا أن ق 90-29 أغفل التعرض إلى هذه الصفة في المادة 50منه بالرغم من أنه أبقاها فيما يخص طلب شهادة التعمير في مادته 351.
و تجدر الإشارة أن قانون العمران الفرنسي في المادة 1-421 R لا يستلزم ارفاق رخصة البناء بوثائق اثبات الملكية و تكتفي الإدارة فقط الاشارة إلى هذه الصفة في طلب رخصة البناء 4 حيث اعتبر مجلس الدولة الفرنسي أن رخصة البناء هي ذات طابع عيني و ترتبط بالبناءات موضوع الترخيص و ليس بصفة الأشخاص و هذا تطبيقا لنظرية المالك الظاهر و على ذلك فلا حاجة إلى أن تقوم السلطة الإدارية المختصة بمنح رخصة البناء بالتقصي و تحري أسباب الملكية ومستنداتها من كل طالب على نحو تطور معه إجراءات الفحص ويصعب معه إصدارات رخصة البناء بالشكل و السرعة المتطلبة1 .
الفرع الثالث : المستأجر المرخص له :
يمكن لمستأجر العقار سواء كان قطعة أرضية أو بناية بمقتضى الم 34 من المرسوم 91-176 أن يطلب رخصة البناء و في هذه الحالة فعلى المستأجر أن يتحصل على ترخيص مكتوب يرفقه في ملف طلب الرخصة فتكون الاستغلال موضوعها باسم المستأجر ولحسابه.
الفرع الرابع : الهيئة أو المصلحة المخصصة لها قطعة الأرض أو البناية:
تطبيقا لنص الم 34 من المرسوم أعلاه فإن الهيئة أو المصلحة المخصصة لها قطعة الأرض و البناية يمكنها أن تطلب رخصة للبناء تتعلق بموضوع هذا الترخيص كمديريات المصالح الخارجية للوزارات أو المؤسسات العامة و من أجل ذلك عليها أن تقدم نسخة من القرار الإداري الذي ينص على تخصيص قطعة الأرض أو البناية.
و قرار التخصيص الذي تنص عليه المادة 34 أعلاه هو أحد طرق تسيير الأملاك الوطنية الخاصة ويعرفه قانون الأملاك الوطنية2 في المادة 82 منه كما يلي :يعني التلخيص باستعمال ملك عقاري أو مقول يملكه شخص عمومي في مهمة تخدم الصالح العام للنظام ،ويتمثل في وضع أحد الأملاك الوطنية الخاصة التي تملكها الدولة أو الجماعات الإقليمية تحت تصرف دائرة و زاوية أو مصلحة عمومية أو مؤسسة تابعة لأحدهما قصد تمكينها من أداء المهمة المسندة إليها.
الفرع الخامس : الحائز:
نصت الم 34/2 من المرسوم على امكانية الحائز طلب رخصة البناء على عقار يحوزه وهذا عندما نصت على أن يرفق الطلب إما بنسخه من عقد الملكية أو نسخه من شهادة الحيازة طبقا لقانون التوجيه العقاري و بالرجوع إلى هذا الأخير تنص المادة 39 منه على أنه
«يمكن كل شخص حسب مفهوم المادة 823 من الأمر 75-58 يمارس في أراضي الملكية الخاصة التي لم تحرر عقودها ملكية مستمرة وغير متقطعة وهادئة وعقلانية لا تشوبها شبهة أن يحصل على سند حيازي يسمى شهادة الحيازة وهي تخضع لشكليات التسجيل والإشهار العقاري .وذلك في المناطق التي لم يتم فيها إعداد سجل مسح الأراضي ».
وشهادة الحيازة هي سند حيازي تسلم من قبل رئيس المجلس الشعبي البلدي و إستحدثها القانون 25.90 من أجل تحقيق أمرين :
أولهما: العمل على تطهير الملكية العقارية من خلال تشجيع الدولة الحائزين للأراضي التي لم يشملها المسح على الحصول على سندات الملكية بمنحهم شهادات الحيازة في انتظار تكريس صفتهم كملاك بتسليمهم الدفتر العقاري بعد الانتهاء من عملية المسح وإجراءاته.
ثانيهما : أن شهادة الحيازة أساسها أصلا تدعيم الإستثمارات و المشاريع الاقتصادية و هذا بتمكين الحائز من الحصول على عقد رهن عقاري صحيح من الدرجة الأولى لفائدة هيئات القرض و البنوك و هذا من أجل ضمان العقود المتوسطة و الطويلة الأمد. و عليه فيحق لكل من يحوز قانونا شهادة الحيازة الخاضعة لاجراء الاشهار التصرف تصرف المالك الحقيقي ما لم يقرر والقضاء خلاف ذلك طبقا للنص المادة 43 من نفس القانون1 .
الفرع 06 : صاحب حق الامتياز :
تنص المادة 51 من القانون 97-02 المتضمن قانون المالية لسنة 1998 على أنه :«يمكن التنازل أو المنح بإمتياز للأراضي التابعة للأملاك الخاصة للدولة و الموجهة لانجاز مشاريع إستثمارية بالمزاد العلني وذلك لهيئات عمومية أو المعترف بمنفعتها العمومية أو إلى الجمعيات التي لا تتسم بالطابع السياسي ومؤسسات عمومية ذات الطابع الاقتصادي و أشخاص طبيعيين أو اعتباريين خاضعين للقانون الخاص …
يعطي المنح باعتبار المذكور في الفقرتين السابقين للمستفيد منه الحق في تسليم رخصة البناء طبقا للتشريع الساري المفعول …»
و على ذلك فقد منح هذا القانون بالمادة 51 منه الحق الصاحب الامتياز على الأرض التابعة للملكية الخاصة للدولة و الموجهة لانجاز المشاريع الاستثمارية أو المعترف بمنفعتها العمومية في طلب رخصة البناء كشخصية جديدة لم يتعرض لها ق90-29 و لا حتى المرسوم التنفيذي 91-176.
الأصل أن تقدير صفة طالب رخصة البناء يكون وقت تقديم الطلب طبقا للم 34 من المرسوم 91 -176 و التي تستلزم إرفاق الوثائق المثبتة للصفة الطالب مع الطلب وجوبا على خلاف القانون الفرنسي الذي حدد في المادة 1-1-421 R من قانون العمران الأشخاص الذين يمكنهم طلب رخصة البناء و دون أن يستلزم تقديم وثائق معينة في تاريخ محدد ,الأمر الذي يسمح مثلا لشخص ما أن يرفق طلبه بعقد الوعد بالبيع لقطعة الأرض أو البناية موضوع الأشغال على أن ينظر في طلبه إلى حين تسوية وضعيته بإبرام عقد بيع نهائي و هذا تماشيا مع مبدأ الطبيعة العينية لرخصة البناء في فرنسا2 .
المطلب الثاني : أعمال البناء المعنية بالترخيص.
يثور التساؤل حول متى يلزم الأمر طلب رخصة البناء من خلال التعرف على الأشغال التي تخضع لها. حيث تنص المادة 52 من القانون 90-29 « تشترط رخصة البناء من أجل تشيد البنايات الجديدة مهما كان استعمالها و لتحديد البنايات الموجودة و لتغير البناء الذي يمس الحيطان الضخمة منه أو الواجهات المفضية على الساحات العمومية ولانجاز جدار صلب لتدعيم أو التسييج »
من خلال هذه المادة يتبين أن حظر البناء بدون ترخيص يشمل مجموعتين من الأعمال : هي إنشاء وتشييد المباني الجديدة. و كذا مجموعة من الأعمال الخاصة بالمباني القائمة.
الفرع الأول : تشييد المباني الجديدة.
يقصد بالتشييد: الإنشاء أو الإستحداث بمعنى البدء في إقامة المبنى لأول مرة بداية بوضع الأساسات1 . كما نكون بصدد تشييد بناية جديدة في حالة الهدم و إعادة البناء .
وعلى رغم مما ينتج عن ذلك من مشكلات عملية راجعة لصعوبة التمييز بين أعمال إعادة البناء والأعمال الأخرى التي ربما لا تشترط الحصول على رخصة البناء إلا أن المشرع الجزائري قد أغفل وضع تعريف للبناء الجديد المقام لأول مرة رغم الأهمية الكبيرة التي يحققها التعريف من تحديد مفهومه بدقة، كما لم يقدم تفسيرا أو تعريفا للمصطلحات التقنية التي جاء بها و عليه فقد اعتمد القضاء الفرنسي عدة معايير تكون بإجتماعها وصف البناء منها 2 :
أولا ) أبعاد البناء : حيث أخرج بعض البنايات القليلة الأهمية و الصغيرة الحجم من مجال تطبيق رخصة البناء و هو نفس الإتجاه الذي سلكه قانون العمران المصري إذ تعفى أعمال البناء من الحصول على ترخيص إذا قلت قيمتها على 05 آلاف جنيه مصري3 .
ثانيا) أنها من صنع الإنسان : إذ تتعلق بصانعه فهي ليست من صنع الطبيعة أو المناخ .
ثالثا ) إستقرار البناء : باعتباره عقار فهو يتصل بالأرض اتصالا دائما و لا يمكن فصله أو نقله دون إلحاق الخسارة به ، و قد يكون الاتصال بطريقة مباشرة كإقامة الأساسات في الأرض أو البناء على سطحها كما قد يكون بطريقة غير مباشرة كبناء طابق علوي فوق طابق أرضي.
رابعا) مادة البناء: و عليه فهو يعد كل شيء متماسك سواء صنع الحجارة أو الإسمنت أو الطوب أوالخشب أو الحديد.
و نستخلص من ذلك أن المعيار هو إقامة مبنى جديد أو إعادة بناءه كلية مهما كان الغرض الذي أنشئ من أجله [ إستعمال سكني ، إستعمال بقصد استقبل الجمهور] .
و لا عبرة كذلك بموقع المبنى سواء أكان في المناطق الحضرية أو خارجها أو في البلديات التي تشملها أدوات التعمير أو غيرها1 .
الفرع الثاني: الأشغال التي تتعلق بالمباني القائمة.
إن رخصة البناء طبقا للمادة 52 المذكورة أعلاه يشرط إستصدارها في الحالات الآتية:
أولا / تمديد البيانات الموجودة و ذلك بالزيادة في حجمها و تشمل التمديد الأفقي لتوسيع البناء وزيادته عرضا. و كذا التمديد العلوي بتعلية البناء و الزيادة في ارتفاعه طولا كزيادة عدد طوابق المبنى أو الأدوار إلى أكثر من العدد الوارد في الترخيص القديم2 .
و هو الأمر الذي أشار إليه مشروع تعديل قانون التهيئة و التعمير لدى عرضه للأسباب بقوله . « و من هذا المنطلق يبدو من الضروري التكفل بالشروط التقنية المرتبطة بمتانة البنايات إما من حيث هندستها المدنية أو مدى قابلية الأرضيات للبناء و من أجل ضمان متانتها في مواجهة الظواهر الطبيعية»3 .
ثانيا / تغيير البناء الذي يمس الحيطان الضخمة منه و ذلك بتعديل المعالم البناء القائم بشكل مغاير ومخالف لما كان عليه ، لأن المساس بالحيطان الضخمة للبناء هو مساس بهيكلها الشيء الذي يفقدها توازنها و متانتها و تدعيمها لكل البناء.
ثالثا / تغيير الواجهات المفضية على الساحة العمومية و هي الواجهات الخارجية المطلة على الطريق العام دون الداخلية كما في ذلك من أثر على تناسق و جمال البناء و المنظر العمراني العام للمدينة كفتح النوافذ أو الأبواب أو التكسيات بالأحجار أو الرخام.
رابعا / إنجاز جدار صلب للتدعيم أو التسييج كتقوية البناء و إزالة ما به من خلل و عيوب كما يخضع جدار التسيج لنفس الشروط كذلك .
الفرع الثالث : البنايات المعفاة من الحصول على رخصة البناء:
لقد تضمنت المادة 53 من قانون 90-29 إستثناء على إلزامية الحصول على رخصة البناء وهي البنايات التي تحتمي بسرية الدفاع الوطني ، إذ تنص على ما يلي :« لا تخضع لرخصة البناء البناء البنايات التي تحتمي بسرية الدفاع الوطني و التي يجب أن يسهر صاحب المشروع على توافقها مع الأحكام التشريعية التنظيمية في مجال التعمير و البناء » و هذا نظرا لما يتطلبه هذا القطاع من سرية.
غير أن المرسوم التنفيذي 91-176 قد اضاف له إستثناء آخر لم يتعرض له قانون 90-29 و لم يعف هذه الأشغال من شرط الحصول على رخصة البناء وهذا في مادته 01/2 وهو يحدد وضع الشهادات والرخص كآليات للرقابة حيث نصت على مايلي: «… كما لا تعني بعض الهياكل القاعدية الخاصة التي تكتسي طابع استراتيجي من الدرجة الأولىو التابعة لبعض الدوائر الوزارية أو الهيئات أو المؤسسات».
و تحدد كيفيات تطبيق هذه المادة بموجب قرار مشترك بين الوزراء المعنيين1 .
إلا أنه بالمقابل فقد وسع في مجال اشتراط الحصول على رخصة البناء في المادة 33 منه حيث أضاف حالة أخرى و هي تحويل البناية إذ نصت على أنه: « يشترط كل تشييد لبناية أو تحويل لبناية على حيازة رخصة البناء …»و ذلك يكون كما في حالة تغيير الغرض الذي من أجله أنشئت البناية مثلا من بناية ذات إستعمال سكني إلى بناية ذات إستعمال صناعي أو تجاري كالفنادق و المكاتب الخاصةو هو أمر مهم نظرا لما تحتاجه هذه البنايات من مقاييس للبناية و آليات للأمن ضد الحرائق مثلا ولهذا تشترط إستشارة بعض المصالح الأخرى كمصالح الحماية المدنية أو مديرات السياحة و الثقافة و نظرا كذلك لأنها سوف تعد لاستقبال الجمهور والمستخدمين و لهذا لا بد من مطابقتها.
أما المشرع الفرنسي و بالإضافة إلى إعفاء هيئة الدفاع الوطني من الحصول على رخصة البناء. شمل هذا الإسثناء كذلك المؤسسات المتخصصة في البحث العلمي كما أ ضاف مجلس الدولة الفرنسي حالة أخرى مستثناة عندما توصل في قضية السيد أوريون ORIONNE إلى أن أشغال البناء المأمور بها قضاءا لا تخضع لإستصدار رخصة البناء 2.
و عليه فمن خلال هذه المواد نفهم بأن المرسوم التنفيذي أعلاه قد وسع من نطاق الأشخاص الذين لهم الصفة في طلب رخصة البناء كما وسع من نطاق الأشغال الخاضعة لرخصة البناء الخاصة لتشمل إضافة إلى الحالات السابقة تحويل البناية كما أضاف حالة الهياكل القاعدية الخاصةالتي تكتسي طابع استراتيجي و التابعة للوزارات و المؤسسات العامة إلى حالة الدفاع الوطني كونها مستثناة من شرط الحصول على رخصة البناء .

المطلب الثالث: شكل و إجراءات ايداع الطلب :
إن تحديد وثائق ملف طلب ملف رخصة البناء مسألة أحالها ق 90 – 29 على المرسوم 91-176 بمقتضى المادة 52 منه و عالجها هذا الأخير في المادتان 34-35 منه ، الهدف منها التحقق من أن المشروع البناء لا يخالف قواعد العمران و قواعد حماية البيئة من خلال وثائق محددة تعد وتؤشر لزوما من قبل مهندس معماري معتمد.
الفرع الأول : شكل الطلب.
أولا / الوثائق :
إن ملف رخصة البناء يحتوي على 03 أنواع من الوثائق
1-وثائق إدارية تثبت صفة الطالب :كطلب رخصة البناء ، نسخة من المستند الذي يبين صفة طالب الرخصة وتقويم كيفي ونوعي لمشروع البناء.
2-وثائق تقنية تبني مدى إنسجام المشروع مع قواعد العمران :
كتصميم الموقع يعد على سلم 1/2000 أو 1/5000 يبين الاتجاه و شبكات التوزيع مع بيان طبيعتها و تسميتها و نقاط الاستدلال و مخطط كتلة البيانات و التهيئة التعمير على سلم 1/200 أو 1/500 يتضمن جميع البيانات المتعلقة بحدود الأرض و الطوابق و إرتفاعها والمساحة الاجمالية المبنيةونقاط وصل و رسم شبكة الطرق و القنوات المبرمجة على المساحة الأرضية و جميع الوثائق الفنية التقنية الأخرى، إضافة إلى مستندات رخصة التجزئة للبيانات المبرمجة على قطعة أرضية تدخل ضمن أرض مجزئة لغرض السكن أو لغرض آخر.
3-وثائق تثبت مدى انسجام المشروع مع قواعد حماية البيئة:
مذكرة بالنسبة للمباني الصناعية يبين فيها نوع المواد السائلة الصلبة والغازية وكمياتها المضرة بالصحة العمومية و المحيط و أساليب المعالجة و تصفيتها ومستوى الضجيج المنبعث منها وكذا قرار الوالي بانشاء المؤسسات الخطيرة غير الصحيحة أو المزعجة1 .
ثانيا/ تأشيرة المهندس المعماري :
إن الوثائق المطلوبة في ملف طلب رخصة البناء هي وثائق تقنية و تتطلب دقة متناهية لذا وجب اعدادها و صدورها من ذوي الاختصاص و الخبرة و عليه نصت المادة 55 من القانون 90-29 على مايلي :« يجب أن توضع مشاريع البناء الخاضعة لرخص البناء من قبل مهندس معماري معتمد… غير أن اللجوء إلى المهندس المعماري ليس ملزم بالنسبة لمشاريع البناء القليلة الأهمية الذي يحدد التنظيم مساحة أرضيته و أوجه إستعماله و أماكن توطينه عندما لا يكون موجودا بالمناطق المشار إليها في المادة 46 أعلاه.»
و قد نصت المادة 36 من المرسوم 91-176 بما يلي:« يجب أن تعد الوثائق المرفقة بطلب رخصة البناء المحددة في المادة 35 أعلاه و تؤثر قبل مهندس معماري طبقا لأحكام المادة 55 من القانون 90-29 غير تأشيرة المهندس المعماري ليست ملزمة بالنسبة للأشخاص الذين يصرحون أنهم يريدون تشيد أو تحويل مبنى لهم:
- يوجد في إقليم بلديات محددة أو مصنفة طبقا لأحكام التشريعية أو التنظيمية التي تطبق عليهم.
- لا يتعدى غرض استعمال آخر غير زراعي بساحة أرضيته 160م2 خارج المبنى.
- لا يتعدى غرض استعمال زراعي مساحة أرضيته 500م2 خارج المبنى.»
و يكون المهندس المعماري معتمدا إذا كان مسجلا في الجدول الوطني للمهندسين المعماريين حسب المادة 15 من المرسوم التشريعي 94-07 المذكور أدناه. و الذي أكد كذلك في المادة 04 منه على ضرورة خضوع وثائق البناء لتأشيرة المهندس المعماري.
و تجدر الإشارة أن مشروع تعديل قانون التهيئة و التعمير قد حصر جميع أشغال البناء بما فيها تلك الغير معنية بتأشيرة المهندس المعماري المذكورة آنفا إلى هذا الإجراء التي كانت عملية إعداد مخططات الهندسية المعمارية بشأنها تناط بالرسامين دون الأخذ بعين الاعتبار المعايير التقنية التي من شانها ضمان متانتها في مواجهة الظواهر الطبيعية،كما أن هذا المشروع ينص على وجوب إعداد مشاريع البناء من طرف مهندس معماري و مهندس معتمدين في اطار عقد إدارة المشروع1.
و تجدر الملاحظة كذلك أن قانون التهيئة و التعمير و المرسوم التنفيذي 91-176 لا يشترطان تقديم وثيقة للتأمين عن الأعمال موضوع رخصة البناء و هذا على الرغم من صدور الأمر رقم 03-12 المؤرخ في 26 أوت 2003 يتعلق بإلزامية التأمين على الكوارث الطبيعية وبتعويض الضحايا الذي يخص العقارات المبنية سلفا حسب المادة 01 منه و هذا خلافا للمشرع المصري في قانون المباني الجديد في مادته 251 إذ نصت على أنه : « لا يجوز تقديم طلب رخصة البناء أو البدء في التنفيذ بالنسبة إلى الأعمال التي تصل قيمتها 10 آلاف جنيه فأكثر إلا بعد أن يقدم طالب الترخيص وثيقة التأمين ، تغطي وثيقة التأمين المسؤولية المدنية للمهندسين و المقاولين عن الأضرار التي تلحق بمالك البناء أو بالغير خلال فترة التنفيذ تحت طائلة العقوبات الجزائية.
تكون وثيقة التأمين طبقا للنموذج الذي يجده وزير التأمينات.
يصدر قرارا من وزير التأمينات و وزير الإسكان و التعمير يحدد القواعد المنظمة لهذا التأمين ،شروطه ، قيوده ، أوضاعه و الأحوال التي يكون فيها للمؤمن حق الرجوع على المسؤول عن الضرر .
الفرع الثاني : اجراءات ايداع الطلب.
طبقا للمادة 37 من المرسوم 91 – 176 فإن طلب رخصة البناء و الوثائق المرفقة به يرسل في جميع الحالات إلى رئيس المجلس الشعبي البلدي محل وجود قطعة الأرض و في خمسة نسخ . ويسجل تاريخ إيداع الطلب بوصل يسلمه رئيس المجلس الشعبي البلدي بعد التحقيق في الوثائق الضرورية المنصوص عليها في المادتين 34-35 من المرسوم ، التي لابد أن تكون مطابقة لتشكيل الملف على النحو المنصوص عليه .
و يكتسي تسليم الوصل أهمية خاصة من حيث أنه إجراء يبين مطابقة الوثائق المقدمة و صلاحيتها وكذلك يثبت تاريخ الإيداع و هو ميعاد انطلاق الآجال القانونية للبت في الطلب من قبل الإدارة .
المطلب الرابع : البت في طلب رخصة البناء:
بعد إيداع طلب رخصة البناء لدى رئيس المجلس الشعبي البلدي المختص ، على هذا الأخير إرسال الطلب إلى مصالح الدولة المكلفة بالتعمير من أجل دراسته و التحقيق فيه لتأتي فيما بعد مرحلة البت في الطلب من قبل الجهات الإدارية المختصة إما بالقبول أو الرفض أو تأجيل البت فيه.
الفرع الأول :الجهات المؤهلة لمنح رخصة البناء:
إن سلطة الفصل في طلب رخصة البناء قد منحها القانون 90-29 لكل من رئيس المجلس الشعبي البلدي ، الوالي و الوزير المكلف بالتعمير كل حسب ما ينص عليه القانون.
أولا/ منح الرخصة من قبل رئيس المجلس الشعبي البلدي :
إن منح رخصة البناء من قبل رئيس م.ش.ب يكون أحيانا بصفته ممثلا للدولة و أحيانا أخرى بصفته ممثلا للبلدية.
1- بصفة ممثلا للبلدية :
يصدر رئيس م .ش. ب القرار المتعلق برخصة البناء بهذه الصفة إذا كانت البلدية التي توجد بها الأعمال المعنية بالترخيص مغطاة و مشمولة بمخطط شغل الأراضي طبقا للنص المادة 34 من قانون 90-29 و هذا بعد التأكد من مدى مطابقة الأشغال له – المخطط - من عدمها وكذا تعليمات المخطط التوجيهي للتهيئة و التعمير أو الأحكام المتعلقة بالقواعد العامة للتهيئة والتعمير في حالة غيابهما1.
كما أن إرتباط رخصة البناء بعدة مجالات جعل تحضيرها يخضع في غالب الأحيان إلى إستشارة عدة مصالح من أجل ابداء الرأي طبقا لأحكام المادة 39 من المرسوم فإنه يجب إستشارة الشخصيات العمومية والمصالح التالية:
 مصالح الحماية المدنية في حالة تشيد البنايات التي تستعمل للإستقبال الجمهور و البنايات السكنية [ لا سيما فيما يتعلق بمكافحة الحرائق] و البنايات ذات الاستعمال الصناعي أو التجاري. المصالح المختصة بالأماكن والآثار التاريخية والسياحية عندما تكون مشاريع البنايات موجودة في مناطق أو أماكن مصنفة.
 مديرية الفلاحة على مستوى الولاية بالنسبة للبنايات و المنشآت اللازمة للإستغلال الفلاحي أو لتعديل البنايات الموجودة.
 و عند الاقتضاء يمكن إضافة آراء الجمعيات المعنية بالمشروع كالمباني الثقافية أو الدينية أو الرياضية.
ففي حالة اعتباره ممثلا للبلدية عليه أن يرسل نسخة من الملف الخاص بطلب الرخصة إلى مصلحة الدولة المكلفة بالتعمير على مستوى الولاية في أجل 08 أيام الموالية لتاريخ إيداع الملف وفي04 نسخ و تكلف هذه الأخيرة بتحضير الملف و إعطاء رأيها حول المطابقة وبعد ذلك تأتي مرحلة صدور القرار المتعلق برخصة البناء الذي يبلغ إلى صاحبه في غضون الأشهر الثلاث الموالية لتاريخ إيداع الطلب [ المادة 43/1 من مرسوم 91-176]
2-بصفته ممثلا للدولة :
و يكون كذلك في طلبات رخصة البناء المتعلقة بمشاريع البناء عندما تكون البلدية المعنية غير مغطاة بمخطط شغل الأراضي. طبقا للنص المادة 65 من قانون التهيئة و التعمير.
إن هذا الاختصاص لا يرتبط بقاعدة التمثيل الشعبي أو الانتخاب بقدر تعلقه بممارستة لوظيفة من وظائف الدولة بإعتباره ممثلا لها و يخضع حينئذ للسلطة السلمية للوالي.
يرسل ملف الطلب في أربع نسخ إلى مصالح التعمير و البناء بالولاية للإبداء رأيها و ذلك في أجل 08 أيام تسري من تاريخ إيداع ملف الطلب.[ المادة 41 من المرسوم ].
و تمنح مهلة شهرين لهذه المصالح لاعادة ثلاثة نسخ من الملف مرفقا برأيها و هذا بعد أن يقدم رئيس المجلس الشعبي البلدي رأيه حول المشروع خلال شهر من ايداع الطلب.
يتخذ رئيس المجلس الشعبي البلدي قراره بعد الإطلاع على الرأي الموافق للوالي و يبلغ المقرر المتضمن رخصة بناء في هذه الحالة إلى صاحب الطلب المعني في غضون الأربعة أشهر الموالية لتاريخ إيداع الطلب.
ثانيا : صدور الرخصة من قبل الوالي:
إستثناءا على مبدأ إختصاص رئيس المجلس الشعبي البلدي في مادة تسليم رخص البناء منحت المادة 66 من قانون 29- 29 الاختصاص إلى الوالي فيما يخص بعض المشاريع والبنايات التي رأى فيها المشرع الأولوية ودرجة من الأهمية لا تدخل في إختصاص رئيس المجلس الشعبي البلدي ولو بصفته ممثل للدولة وهي :
1- البنايات و المنشآت المنجزة لصالح الدولة أوالولاية أو لمصالحها العمومية.
2- منشآت الإنتاج والنقل و توزيع و تخزين الطاقة و كذلك الموارد الاستراتيجية.
3- البنايات الواقعة في المناطق المشار إليها في المواد 44- 45 –46 –47-49 –98 من ق 90-29 وهي جميع المناطق المحمية و بعد موافقة الهيئات المعنية - كما بيناه في الفصل 1-
و يتم تحضير الملف حسب نفس الأشكال المنصوص عليها بالمادة 42 من مرسوم 91-176 .
ثالثا – صدور رخصة البناء من قبل الوزير المكلف بالتعمير:
إن الوزير المكلف بالتعمير و البناء مختص بتسليم رخصة البناء طبقا للنص المادة 67 من القانون أعلاه بالنسبة للمشاريع الهيكلة ذات المصلحة الوطنية أو الجهوية و ذلك بعد الإطلاع على رأي الوالي أو الولاة المعنيين.
الفرع الثاني : مظاهر البث في الطلبات رخصة البناء:
أنه بعد فحص و دراسة و التحقيق في الملف الخاص برخصة البناء من قبل المصالح المعنية و التأكد من مدى المطابقة تصدر الجهات الإدارية المختصة المذكورة آنفا قرار اداري لا يكاد يخرج عن الظاهر الثلاث الآتية :
إما قبول طلب رخصة البناء أو الرفض أو تأجيل البت فيه.
أولا: القبول الصريح لطلب رخصة البناء:
يمكن القول بصفة أولية أن القانون 90-29 قد ألغى مسألة القبول الضمني أو الرخصة الضمنية والتي كان يعتبر بموجبها سكوت الإدارة بعد انقضاء أجل الميعاد القانوني الممنوح لها للرد على الطلب الرامي إلى الحصول على رخصة البناء و عدم صدور أية قرار منها إما بالرفض أو القبول يعد بمثابة قبول ضمني ينتج نفس الآثار التي تنتجها الرخصة الصريحة1 . الأمر الذي أدى إلى تقاعس عن الجهات الإدارية عن الرد وإتخاذها لمواقف سلبية نتج عنه عدم مراعاة مشروع البناء للقوانين و الأنظمة المعمول بها من قبل المعنيين وعليه يكون للمعني جميع أوجه الطعن المتاحة قانونا.
و هكذا متى كان طلب رخصة البناء مستوفيا لكافة المستندات و البيانات اللازمة و كانت الأعمال المراد استصدار رخصة بشأنها مطابقة للقواعد المعمول بها في مجال البناء و التعمير و للتوجيهات أدوات التعمير. قامت الجهة الإدارية المختصة بالموافقة على الطلب وقبوله و بذلك تمنح رخصة البناء لكي يقوم بمقتضاها المستفيد بمباشرة الأشغال .
كما أن السلطة الإدارية المختصة في حالة قبولها تسليم رخصة البناء يمكنها أن تجعلها مصحوبة إما بتحفظات أو اقترانها بفرض التزامات معينة2 .كما يلي بيانه :
1- منح رخصة البناء بتحفظ :
إن منح رخصة البناء مع التحفظ هو قبول مبدئي لانجاز مشروع البناء و لكن مع تعديل جزئي له من أجل مراعاة مقتضيات خاصة مثل ما نصت عليه المادة 27 من المرسوم التنفيذي91-175 على أنه : « يمكن رفض رخصة البناء أو منحها مقيدة بأحكام خاصة أو إذا كانت البنايات و المنشئات المزمع بناؤها تمس بموقعها أو حجمها أو مظهرها الخارجي بالطابع أو بأهمية الأماكن المجاورة و المعالم و المناظر الطبيعية أو الحضرية و كذا بالمحافظة على آفاق المعالم الأثرية.»
و من الضروري أن تبين الإدارة في حالة التحفظ أوجه هذا التحفظ كما عليها التقيد بحالات التحفظ المحددة حصرا في المرسوم 91-175 المذكورة أعلاه.
2-منح الرخصة بإلزام:
إن منح رخصة البناء مع إلزام يكون في حالة كون مشروع البناء نظرا لطبيعة أو لموقعه يحتاج إلى تهيئة خاصة إذ يمكن الإدارة أن تمنح الرخصة مع إلزام صاحبها بالقيام بأعمال التهيئة هذه وتبين بوضوح الالتزامات التي تقع على عاتق المرخص له كما تفرضه المادة 09 من المرسوم 91-175 و المادة 09 من المرسوم 91-176 عندما نصت على أنه « يجب أن تشمل رخصة البناء على الالتزامات و الخدمات التي ينص على الباني أن يحترمها عندما تقتضي البناء تهيئة و خدمات خاصة بالموقع العمومي أو الخدمات الخاصة»،كإنجاز صاحب العمارة للطرق و شبكات توزيع المياه و التطهير و مواقف السيارات …الخ .
و تجدر الإشارة أن ليس للإدارة أن تحمل طالب رخصة البناء إنجاز هذه التجهيزات إذا كانت متوقعة في برنامجها بموجب مخطط شغل الأراضي1 .
ثانيا : رفض منح رخصة البناء :
إن قرار رفض منح رخصة البناء يشكل تحديدا و تقييدا خطير للحق البناء باعتباره أحد أوجه إستغلال الملكية إلا أن القانون 90-29 قد أحال مسألة تحديد حالات رفض منح رخصة البناء إلى التنظيم وعليه فإنه لا بد أن نميز في هذا الصدد حالتين :
أولهما : حالة وجود أو عدم وجود مخطط شغل الأراضي.
ثانيهما: حالات الرفض الإلزامي و الرفض الاختياري من قبل الإدارة.
1-حالة وجود أو عدم وجود مخطط شغل الأراضي :
تنص المادة 44 من المرسوم التنفيذي 91-176: «أنه لا يمكن بأن يرخص بالبناء إلا إذا كان المشروع المتعلق به موافقا لأحكام مخطط شغل الأراضي المصادق عليه أو مطابقا لوثيقة تحل محل ذلك » ويقصد بهذه الأخيرة الأدوات العمرانية السابقة المعمول بها قبل صدور القانون 90-29 كما نصت المادة 79 منه « يستمر تطبيق أدوات التهيئة و التعمير المصادق عليها في إطار الاجراءات السابقة إلى تاريخ صدور هذا القانون عندما تكون أحكامها غير مخالفة لأحكام هذا القانون على أن يعمل في جميع الحالات على توفيقها معها بالتدريج ..».
وعليه وفقا للمادة 44/2 أعلاه فإنه في حالة انعدام مخطط شغل الأراضي فيمكن رفض منح رخصة البناء إذا كان مش روع البناء غير مطابق للقواعد العامة للتهيئة و التعمير كحد أدنى من القواعد والشروط الواجب احترامها و توافرها في أية بناية.
2-حالات الرفض الالزامي أو الرفض الاختياري من قبل الإدارة:
الأصل أنه لا يمكن منح رخصة البناء إلا للأسباب المستخلصة من أحكام هذا القانون ويبلغ المعني بالقرار الذي إتخذته الإدارة و الذي لا بد أن يكون معللا قانونا و يكون للطالب الرخصة الحق في تقديم تظلم سلمي أو رفع دعوى قضائية أمام الجهات القضائية المختصة طبقا المواد 62-63 قانون 90-29.
و القانون يميز بين حالات يكون فيها الرفض إلزاميا من قبل الإدارة و حالات أخرى يكون خاضعا للسلطة التقديرية لها فمن أمثلة حالات الرفض الإلزامي لمنح الرخصة أنه لا يمكن منح رخصة بناء من أجل إنجاز بناية تخصص للسكن إذا كان بعدها لا يقل عن 50 متر من كلا جانبي الطريق السريع أو 30 متر في الطرق الأخرى -م 10 مرسوم 91-175- أو أن البناء لا يتوافق مع أحكام مخطط شغل الأراضي المصادق عليه أو توجيهات رخصة التجزئة في حالة البناء الذي يشيد على أرض مجزأة -الم 44 مرسوم 91-176- و يضاف إليها حالات أخرى موضوعية محددة صراحة في المرسوم أعلاه و التي غالبيتها تجعل من عدم ملائمة موقع البناء المراد تشييده مع محيطه سببا موضوعيا في رفض تسليم الرخصة1 .
و تجدر الإشارة أنه مادام القانون قد ألزم الإدارة بتعليل قرار الرفض أولا التحفظ تعليلا كافيا طبقا للمادة 63 المذكورة أعلاه فإن معنى ذلك إلزام الإدارة بوضع الدوافع و الأسباب التي دفعت بها إلى اصدار قرار الرفض مع إخضاع كل ذلك إلى رقابة القضاء المختص بالمراقبة و النظر في مدى مشروعية تصرف الإدارة مع القانون.
ثالثا : تأجيل البث في طلب رخصة البناء:
لقد نصت المادة 64 من قانون 90-29 على أنه :« يمكن أن يكون طلب رخصة التجزئة أو البناء محل تأجيل يفصل فيه خلال سنة على الأكثر من قبل السلطة المكلفة بتسليم رخصة البناء عندما تكون أداة التهيئة و التعمير في حالة الإعداد» .
و هو المضمون الذي نصت عليه كذلك المادة45 من المرسوم 91-176 و عليه فلا يمكن تأجيل البث في طلب رخصة البناء إلا باحترام شرطين أساسيين :
أولهما : أن تكون أداة التهيئة و التعمير قيد الإنجاز .
ثانيهما : أن لا يتجاوز التأجيل سنة واحدة.
و بذلك يعتبر تأجيل البث في طلب رخصة البناء إجراء وقائيا و تطبيقا لذلك قضت الغرفة الإدارية للمحكمة العليا بما يلي : « من المقرر قانونا أن للإدارة الحق في تأجيل البت في طلب رخصة البناء لمدة لا تزيد عن سنة و من ثم فإن القرار الإداري المخالف لهذا المبدأ يعد مشوبا بعيب الخطأ في التطبيق القانون»2 .
المبحث الثاني : المنازعات المتعلقة برخصة البناء.
إن رخصة البناء بإعتبارها القرار الاداري الذي يتضمن الترخيص بالقيام بأعمال البناء والتشييد أو غيرهما. فإنها ستكون موضوعا لعدة نزاعات تطرح أمام القضاء مثل المنازعات رفض الإدارة تسليم رخصة البناء أو حالة تسليم الرخصة ثم العدول عنها إما بسحبها أو بصدور قرار إداري يتضمن توقيف الأشغال لسبب أو لآخر.
و قد تكون موضوعا لنزاعات تنشأ بين الافراد فيما بينهم أثناء تنفيذ الأشغال المرخص بهما و ما قد تنتج عنها من أضرار قد تلحق بالغير، كما تكون كذلك محلا لمخالفات يعاقب عليها القانون باعتبارها جرائم تمس بالنظام العام العمراني و قواعد و أنظمة التهيئة و التعمير.
المطلب الأول: المنازعات التي تختص بها الجهات القضائية الإدارية.
إن جهات القضاء الإداري تكون مختصة في جميع المنازعات التي تثيرها رخصة البناء باعتبارها قرار إداري صادر عن جهة إدارية مختصة عندما يكون مشوبا بعيب التجاوز السلطة في مواجهة الأفراد و كذا مبدأ المشروعية و خضوع أعمال الإدارة للقانون و هذا من أجل إلغاؤه أو الحصول على تعويض مناسب كما في حالة رفض الإدارة تسليم رخصة البناء إما صراحة أو ضمنيا بعد تعديل قانون 90-29. أو صدور قرار إداري يرخص بالبناء ثم تلجأ هذه الأخيرة إما إلى سحبه أو توقيف الأشغال بدون تعليل مبرر. و عليه يثور حول أسس رفع هذه الأخير إما سحبه أو توقيف الأشغال بدون تعليل مبرر. و عليه يثور التساؤل حول أسس رفع هذه الدعاوى وحالاتها 2 والاجراءات المتبعة فيها و كذا الجهات الإدارية المختصة والصلاحيات الممنوحة لها.
الفرع الأول: أسس دعوى الالغاء.
يمكن تأسيس دعوى الالغاء على أساس الأوجه و العيوب التقليدية التالية:
أولا:عيب عدم الاختصاص : و يتمثل في حالة اعتداء جهة إدارية على صلاحيات جهة إدارية أخرى أما من حيث المكان أو الزمان أو الموضوع.
كما في حالة تسليم رخصة البناء من قبل رئيس المجلس الشعبي البلدي في حين أن الاختصاص يعود إلى الوالي أو الوزير المكلف بالتعمير.
ثانيا :عيب الشكل و الإجراءات : فقد يكمن كما في حالة اهمال الإدارة لاجراء جوهري سابق على عملية اتخاذ القرار رخصة البناء كمخالفة إجراءات التحقيق من قبل مصلحة الدولة المكلفة بالسياحة بالنسبة للبناء في المناطق السياحية و مواقع التوسع السياحي [ القانون رقم 03-03] و قد يظهر عيب الشكل كما في حالة إغفال الإدارة عن تسبيب قرار رفض أو تأجيل منح رخصة البناء [ المادة 62-قانون 90-29].
ثالثا :عيب مخالفة القانون : و هو يتمثل في تجاهل الإدارة القاعدة قانونية كما في حالة رفض الإدارة منح الرخصة بحجة أن تصاميم البناء لم يتم التأشير عليها من قبل مهندس معماري معتمد بالرغم من مشروع البناء متواجد في إقليم البلديات المصنفة مخالفة بذلك المادة 55 من القانون 90-29 و كذا المادة 36 من المرسوم 176-91.
رابعا:عيب الانحراف في استعمال السلطة : تؤسس الدعوى أيضا على أساسا الانحراف بالسلطة إذا كانت الجهة الإدارية المختصة تستهدف غرضا يختلف عن الغرض الحقيقي الذي من أجله أصدرت القرار كما في حالة رفض رئيس بلدية ما الترخيص بالبناء كون أن صاحب الطلب لم يقم بالجملة الانتخابية أو الدعاية له مساندا في ذلك جهات أخرى1 .
خامسا :عيب انعدام السبب: إنه يحدث في حالة انعدام الحالة أو الواقعة المادية أو القانونية التي اعتمدت عليها الإدارة في اصدار قرار رخصة البناء كما في حالة رفض منح رخصة البناء على أساس أن مشروع البناء يقع في أماكن محمية ذات طابع تاريخي أو أثري [ المادة 69 من القانون 90-20 ] ثم يثبت انعدام وجود هذه الأسباب القانونية.
الفرع الثاني:حالات رفع الدعوى أمام القضاء الاداري
إن رخصة البناء باعتبارها قرار إداري تهدف الإدارة من خلال منحها أو رفض منحها تحقيق الرقابة القبلية المسبقة على أعمال التشييد البناء و ضمان النظام العام العمراني فيما يخص الجهة الإدارية و من ناحية أخرى فإنه للفرد الحق في الحصول عليها لكونها أحد أوجه حق الملكية ومتى كان طلبه مستوفيا لكافة الوثائق و المستندات المطلوبة و أن الأشغال المراد القيام بها مطابقة ومنسجمة مع القواعد العامة للتهيئة و التعمير لا سيما أدواتها فإن النزاعات من هذا المنظور بين طالب الرخصة و الإدارة ستكون كما يلي:
أولا : حالة رفض الإدارة تسليمهم رخصة البناء:
إنه من الثابت قانونا أن الإدارة لا يمكنها رفض تسليم رخصة البناء إلا للأسباب المستخلصة من أحكام القانون 90-29 و المراسيم التنفيذية المطبقة له . و كذا القوانين الخاصة المتعلقة بالمناطق المحمية [ المادة 62 – من نفس قانون 90-29] .و في حالة الرفض ألزم المشرف الإدارة بتسبيب القرار تسبيبا قانونيا و أن يبلغ للمعني [المادة 62-2] كما أن الحق في البناء هو أحد أوجه ممارسته الحق في الملكية المادة 50 القانون 90-29
الا أنه التساؤل الجوهري الذي يثور من أجل الإجابة على الإشكالية المطروحة حول الموقف القضاء الإداري في حالة رفض الإدارة تسليم رخصة البناء إما بصورة صريحة و معللة قرارها على أسباب أخرى غير الأسباب التي حصرها القانون او تزيف للوقائع و إما بصورة ضمنية وهذا بعد التعديل الذي تضمنه القانون 90-29 و الذي يعتبر سكوت الإدارة عن الرد بعد الميعاد القانون المضروب لها بمثابة رفض ضمني للطلب رخصة البناء و هو ما يخول للمعنى أما رفع تظلم سلمى او إقامة دعوى امام القضاء الإداري للمادة 63 من القانون 90-29 .
المبدأ: أن القاضي الإداري غير مؤهل لمنح رخصة البناء1 فهل يجوز له إلزام الادارة بمنحها وقد تضاربت الآراء و المواقف في ذلك بين مؤيد و معارض.
الموقف الأول :عدم جواز توجيه أوامر للإدارة من قبل القاضي الإداري الجزائري.
فهو لا يمكنه أن يحل محلها طبقا للمبدأ الفصل بين السلطات و ليست لديه الآليات القانونية الكفيلة بجعل الإدارة تخضع للقرار الإداري المتضمن إلزامها بمنح رخصة البناء كالغرامة التهديدية و في غياب قانون الإجراءات الإدارية ينص صراحة على ذلك و إنما يجوز له فقط إلغاء قرار الرفض و يكون للمحكوم له إما التقدم بطلب جديد و وفقا للإجراءات الجديدة أو رفع دعوى القضاء الكامل من أجل الحصول على التعويض في حالة عدم صدور قرار إداري جديد بالقبول أو متابعة الموظف الإداري شخصيا أمام جهات القضاء [/c