البناء الفوضوي في الجزائر-الجزء الثالث-

من طرف **Admin** الإثنين ديسمبر 26, 2011 10:54 pm

1- بخصـوص أراضـي العـرش :
- يرى بعض الكتاب أن مصطلح أرض العرش مصطلح مستحدث و أن هذا التنظيم غريب عن التنظيم العقاري المحلي و لم يكن معروفا قبل الاستعمار الفرنسي لأن منطق القبائل المستوطنة بالجزائر كان يقوم على الترحال الشيء الذي يجعل تملكهم للأراضي مستبعدا و يستند في هذا الرأي لمقدمة ابن خلدون في معاينته تلك الأوضاع.
و على العكس من ذلك يرى جانب آخر أن أراضي العروش هي تلك الأراضي التي منحت من قبل الدايات الأتراك أثناء العهد العثماني للقبائل و العروش الذين كانوا موالين لهم على سبيل الانتفاع الجماعي . و مهما يكن من أمر فإن أراضي العرش لم تكن خاضعة لأحكام الشريعة الإسلامية كما يتصور البعض، و إنما طبقت بشأنها أحكام عرفية خاصة كانت تختلف من منطقة لأخرى، و كانت المنازعات بشأنها من اختصاص ما يعرف بالجماعة آنذاك أو موظفي البايلك حسب المنطقة، و يتم في كل الأحوال الفصل في النزاع وفق الأعراف المحلية . و القاعدة التي كانت تجري على هذه الأراضي هي أن كل فرد من أفراد القبيلة الذكور فقط يكون له حق الانتفاع بالمساحة التي يستطيع استغلالها و خدمتها، و يمنع عليه أن يقوم بإيجار للأرض أو رهنها أو بيعها أو قسمتها، و في حال عدم استغلال الأرض و تركها بورا فإن الجماعة لها الحق باسترجاعها منه و منحها ثانية لمن يستحقها و يتعهد بخدمتها. أما في حال وفاة مستغل الأرض فإن حقه ينتقل للورثة الذكور على عمود النسب، في حين يبقى للإناث المطالبة بضروريات المأكل و الملبس و المشرب من المسؤول عن العائلة التي انتقل له حق الانتفاع.
في الفترة الاستعمارية عرف هذا النوع من الأراضي عدة محاولات للاستيلاء عليها، و تم في سبيل ذلك التدرج قانونيا بعدة مراسيم من أجل تحويل الطبيعة القانونية لهذه الأراضي إلى ملكيات فردية خاصة قابلة للتصرف، و أهم تلك المراسيم مرسوم سيناتوس كوتسيلت في 21/04/1863، مرسوم فارني 26/07/1873 الذي تم تعديله بالمرسوم المؤرخ في 16/02/1897، الذي تمم بالقانون المؤرخ في 04/08/1926. و يعتبر هذا المرسوم الأخير سبب كل النزاعات المتعلقة بأرض العرش حيث جاء بنظام تصفية التملك عن طريق إجراء التحقيق في سندات الملكية أو مقوماتها، و ينتهي هذا التحقيق بتسليم سند للملكية بعد أن يصادق عليه الحاكم العام للجزائر آنذاك. و يترتب عن إجراء التحقيق أن تطهر الأرض من كافة الديون و الرهون في حين تتغير طبيعتها من أرض عرش إلى ملكية خاصة لأحكام القانون الفرنسي و قابلة لكل أنواع التصرف و قابلة للإرث لكل الورثة بما فيهم النساء و اللواتي كن محرومات من هذا الحق بموجب الأعراف المحلية في أراضي العرش، فسند الملكية المسلم يعد التحقيق كان يسمى لدى العامة بعقد الصفاء نظرا لكونه كان يصفي العقار من جميع الحقوق.
هذا المرسوم الذي تحدثنا عنه ساهم في شق منه بتطهير الملكية العقارية و تسليم سندات لإثباتها و لكنه في المقابل زرع في نفوس المواطنين الشعور بأحقيتهم في تملك أراضي العرش، و هذا ما أدى إلى عدة نزاعات بشأنها بعد الاستقلال. يضاف إلى ذلك أن بعض العقود الشرعية المحررة عهد الاستعمار قد استندت في مضمونها للقانون المؤرخ في 04/08/1926 و بهذا ظهر مفهوم البيع الواقف مع شرط الإيجار حيث لا يتم تثبيت الملكية لمشتري العقار إلا بعد استكمال إجراءات التحقيق بشأن الملكية و إلى ذلك الحين يقوم البائع للعقار بالتنازل للمشتري عن حقه في الاستغلال على وجه الإيجار إلى غاية الحصول على سند الملكية مقابل دفع مبلغ يتفق عليه، و هكذا و بعد الاستقلال فإن كثيرا من الأراضي لم يستكمل بشأنها التحقيق و لم يسلم لأصحابها سندات ملكية و لم يصدر بشأنها قرار الاعتماد من الحاكم العام للجزائر و هذا الغموض في الوضعية القانونية لأراضي العرش أثقل كاهن القضاء بالنزاعات المرتبطة بها لاسيما دعاوى الملكية و حمايتها و دعاوى القسمة، و كان لزاما على القضاء أن يجتهد في تحديد الوضع القانوني لمثل هذه الأراضي حتى يفصل في تلك الدعاوى.
يضاف إلى ذلك أن بعض شاغلي أراضي العرش اطمأنوا للمحاضر الإدارية عن المعاينة الأولية التي قام بها المحقق الباحث في إطار قانون 04/08/1926 و اعتبروها بمثابة سند يثبت ملكيتهم و من ثم قاموا بالبناء فوق تلك الأراضي و التصرف بالبيع لأشخاص أخرين بعقود عرفية تولوا كذلك إنشاء بنايات على تلك الأراضي.
في حين أن باقي شاغلي أراضي العرض الذين لم يشملهم التحقيق في إطار قانون 04/08/1926 و ليس لهم سند يمنحهم حق شغل تلك الأراضي فإنهم صاروا يواجهون الفرق التقنية الميدانية المكلفة بإنجاز عمليات المسح العقاري المنصوص عليها بموجب الأمر 75/74 المؤرخ في 12/11/1975 و يحاولون إقناعهم بأنهم مالكين لتلك الأراضي أبا عن جد من دون أن يقدموا أي سند يدعم أقوالهم .
و زاد الأمور غموضا أن المشرع الجزائري غداة الاستقلال أصدر الأمر 62/157 المؤرخ في 31/12/1962 مدد فيه العمل بالقوانين الفرنسية ما عدا ما يمس منها بالسيادة، و لم يتبعه أي قانون ينظم أراضي العرش، و أمام هذا الفراغ التشريعي واصل شاغلوا أراضي العرش الانتفاع بها مما ولد لهم اعتقادا بأنها ملك لهم، حيث استمر الوضع إلى غاية صدور القانون 71/73 المؤرخ في 08/11/1971 المتضمن قانون الثور ة الزراعية الذي أنشأ بمقتضى المادة 22 منه و ما يليها صندوق الثورة الزراعية و صب فيه أراضي العرش و بذلك أصبحت ملكا من أملاك الدولة .
و إذا كان قانون الثورة الزراعية قد فصل في الطبيعة القانونية لأراضي العرش بأن أصبحت ملكا للدولة، فإنه كان على القضاء ألا يتردد في البحث قبل ذلك عن حل للمسألة، و الحل القانوني المرجو هو وجوب اعتبار الأراضي العرشية التي لم تستكمل إجراءات البحث فيها ملكا من الأملاك الوطنية الخاصة للدولة، و لا يكون لشاغلي هذه الأرض الإدعاء بملكيتها مادامت سندات الملكية لم يصادق عليها كمن طرف الإدارة الاستعمارية آنذاك .
و مع صدور القانون 87/19 في 08/12/1987 عاد الجدل من جديد حول الوضع القانوني لأراضي العرش، ذلك أن المادة 47 من هذا القانون نصت على إلغاء جميع النصوص القانونية المخالفة لاسيما المواد من 858 إلى 866 من القانون المدني و الأمر 68/653 المؤرخ في 30/12/1968 المتعلق بالتسيير الذاتي و تم التساؤل إن كان هذا الإلغاء يطال قانون الثورة الزراعية كذلك نظرا للاختلافات الجوهرية بينهما ؟.
حيث أن القول بإلغاء قانون الثورة الزراعية سوف يعيد لأصحابها حق تملكها و استغلالها و يهمنا هنا أراضي العرش. و هكذا انقسم الرأي إلى قائل بإلغاء الثورة الزراعية و مخالف لذلك، و أثر ذلك على تذبذب أحكام القضاء بخصوص ذلك إلا أن الرأي الغالب ذهب إلى تفسير أحكام المادة 47 من القانون 87/19 على أنها مجرد إلغاء جزئي لقانون الثورة الزراعية بحيث تتعلق فقط بتلك الأحكام التي لم تعد تتلاءم و للقانون الجديد للاستغلال الزراعي، أما بقية الأحكام فتظل سارية المفعول، و هذا ما أخذت به التطبيقات القضائية في مجال المنازعات المتصلة بالعقار الفلاحي .
و بعد مجيء قانون التوجيه العقاري 90/25 المؤرخ في 18/11/1990 تجدد النزاع أكثر حدة، ذلك أنه ألغى في مادته 75 صراحة قانون الثورة الزراعية 71/73 و قضى بإرجاع الأراضي المؤممة لأصحابها الأصليين. ا ما دفع الأشخاص الذين كانوا يشغلون تلك الأراضي المعروفة بأراضي العرش إلى المطالبة من جديد بها، و صدرت بهذا الخصوص قرارات قضائية متناقضة بشأنها نظرا لغموض الوضع القانوني لها آنذاك . إلى أن جاء الأمر 95/26 المؤرخ في 25/09/1995 الذي عدل بموجب المادة 13 ما كان قد جاء في المادة 85 من القانون 90/25 و نص صراحة على بقاء أراضي العرش ضمن الأملاك الخاصة للدولة . و مع ذلك فإن المرسوم 83/352 المؤرخ في 21/05/1983 المتعلق بعقد الشهرة قد أثار الجدل بشأن إمكانية شموله لأراضي عروشية حيث نصت المادة الأولى منه:" كل شخص يحوز على عقار من نوع الملك حيازة مستمرة غير متقطعة، و لا متنازع عليها، و علانية و ليست مشوبة بلبس طبقا لأحكام المادة 827 من القانون المدني يمكن له أن يطلب من الموثق إعداد عقد شهرة يتضمن الاعتراف بالملكية، كما أن مصطلح الملك (Melk) الذي ورد في نص المادة هو مصطلح ابتكره المشروع الفرنسي عهد الاستعمار ليميز بين أراضي العرش و نظام الملك الذي كان يعني في نظره آنذاك الملكيات الخاصة الخاضعة للتصرف وفق أحكام الشريعة الإسلامية لهذا فإن غرض المشروع الجزائري من استعمال هذا المصطلح حسب رأي فقهي، يرمي أساسا إلى ضبط النظام القانوني للعقارات الموجودة في حيازة الخواص بدون سندات ملكية، كما يهدف بمفهوم المخالفة إلى استبعاد الأراضي التابعة لملكية الدولة أو تلك المدمجة ضمن نظام الحبوس من نطاق هذا المرسوم حيث لا يمكن تملكها بالتقادم حسب نص المادة 689 مدني مهما بلغت آجال الحيازة . و لهذا يكون لمديرية أملاك الدولة أن ترفع دعوى المطالبة ببطلان هذه العقود أمام القاضي العقاري حتى خارج الآجال المنصوص عليها في المادتين 06 و 07 من المرسوم 83/352 و يؤكد هذا قـرار لمجلس الدولة بتاريخ 11/02/2002 تحت رقم 5763. في حين اختلف القضاء في إمكانية التمسك بالحيازة في مواجهة الدولة حيث كان قد صدر عن الغرفة المدنية للمحكمة العليا قرارا بتاريخ 07/12/1994 رقم 11365 اعتبرت فيه '' أراضي العرش هي ملك للعرش كلهم '' و أجازت الغرفة العقارية للمحكمة العليا في قرار رقم 196049 بتاريخ 26/04/2000 إمكانية ممارسة دعوى الحيازة على أراض عروشية. و بهذا يظهر التناقض بين رأي المحكمة العليا و مجلس الدولة بشأن ممارسة الحيازة في أرض عروشية. و في هذا يتجه رأي إلى اعتبار إن المادة 04 من القانون 90/30 المؤرخ في 01/12/1990 المتضمن الأملاك الوطنية لم يعترف بالحماية التقليدية بعدم جواز التصرف و الحجر عليها أو اكتسابها بالتقادم إلا على الأملاك الوطنية العمومية و ما دام أن أراضي العرش قد صنفت حسب الأمر 95/26 المؤرخ في 25/09/1995 كأملاك وطنية خاصة فإنها بالنتيجة لا تخصع لتلك الحماية الممنوحة للأملاك الوطنية العامة، و بالتالي يجوز التمسك بحيازتها حتى في مواجهة الدولة نفسها .
بقي أن نقول في الأخير أن أراضي العرش لم يعدلها وجود من الناحية القانونية إذ تم إدراجها بموجب الأمر 95/26 صراحة في الأملاك الوطنية الخاصة،و مع ذلك بقيت الذاكرة الشعبية محتفظة بهذا المفهوم و يحاول الكثير ممارسته من حيث الواقع بإبقاء سيطرتهم الفعلية على أراضي يعتبرونها ملكا لهم و تنشب بشأنها عدة نزاعات بين الفينة و الأخرى في عدة مناطق من الوطن، و لذا يكون على القضاء ألا يتأثر بما يحاول البعض فرضه من جديد في الواقع و أن يوحد الاجتهاد بما يتوافق مع صلب القانون في عدم الاعتراف بأراض عروشية و عدم الاعتراف بأي حماية قانونية لمن يحاول الإدعاء بامتلاكها عبر الأجيال.

2- بخصـوص أراضـي الوقـف :
- وجد القضاء نفسه في حيرة بشأن الوضع القانوني للوقف، ذلك أن الاستعمار كما ذكرنا في تمهيد البحث نصب نفسه وصيا على الأملاك الوقفية و استولى عليها، و مع ذلك بقيت بعض الأملاك الوقفية التي أبقاها المستعمر لفائدة الزوايا و المساجد عموما نظرا لقلة أهميتها أو لاعتبارات سياسية تجنبه ثورة الأهالي حيث كانت الإدارة الفرنسية قد أصدرت المرسوم المؤرخ في 10/06/1833 الذي ألغت بموجبه نظام الحبوس، و أدمجت مختلف أراضي ضمن الأملاك العامة الفرنسية إلا أنها و قصد زرع التفرقة بين الأهالي قامت في 09/12/1947 بإصدار قانون يخضع المعاملات العقارية بمنطقة القبائل إلى نظام خاص بمبرر وجود أعراف محلية بهذه المنطقة يتوجب مراعاتها و تقنينها لضمان السير الحسن للمبادلات العقارية ،أما بعد الاستقلال فقد شهدت أراضي الوقف فوضى عارمة ذلك أن كثير من الأملاك الوقفية لم يكن لها سندات ثبوتية مما دفع بالبعض للتراجع عن وقفه و خاصة من الورثة و تم التصرف في أراضي أخرى بالبيع، في حين ظلت أراضي الوقف الأخرى تسير من طرف لجان المساجد أو من طرف شيوخ الزوايا والمتطوعين أو من الواقفين أنفسهم لفائدة الجهات الموقوف عليها. و قد حاول المرسوم 63/168 المؤرخ في 09/05/1963 تدارك الأمر بوضع بعض الأملاك العقارية تحت حماية الدولة .
و كنا قد أشرنا في السابق إلى أن تمديد العمل بالنصوص الفرنسية غداة الاستقلال عمق هذا الغموض في الوضعية القانونية للأوقاف، وأعقب ذلك أن قانون الثورة الزراعية قد أدمج كثيرا من أراضي الوقف في صندوق الثورة الزراعية أما لكونها غير مستغلة أو لانعدام سندات ملكيتها و اعتبارها بدون مالك أو بغير ذلك من الأسباب ، فيما بقيت البقية خاضعة لقواعد الشريعة الإسلامية و العرف إلى أن جاء القانون 84/11 المؤرخ في 09/06/1984 لتنظم في المواد من 213 إلى 220 منه أحكام الوقف. ثم جاء القانون 90/25 المؤرخ في 18/11/1990 الذي ألغى بموجب المادة 75 منه أحكام الأمر 71/73 المتضمن قانون الثورة الزراعية و قضى بإرجاع الأراضي التي كانت مدمجة في صندوق الثورة الزراعية لأصحابها الأصليين أو الذين لهم حق ثابت يسند عليها و هكذا أتمت المادة 83 من القانون 90/25 بأن الأراضي التي لم يمكن إتمام إجراءات إرجاعها لأصحابها تظل ملكا للدولة خاضعة لقانون الأملاك الوطنية و القوانين الخاصة بطرق استغلالها و حقوق من تخصص لهم و إلتزاماتهم. لهذا فإن أراضي الوقف التي كانت في صندوق الثورة الزراعية أعيدت لأصحابها سواء لموقوف عليهم إذا كان لهم سند أو للواقف و ورثته إذا احتفظوا بعقودها، في حين أنه يظل لمديرية الأوقاف حق المطالبة باسترجاع الأرض الموقوفة إذا كان الوقف عاما، و هذا ما استغل من طرف الأفراد حيث انتقلوا البناء و السكن في الأراضي التي يعلمون بأنها موقوفة و بطريفة غير قانونية كمن أجل الاستيلاء عليها.
المهم أن قانون 90/25 قد اعترف بالأملاك الوقفية في مادته 23 و هذا يفترض بداهة أن تكون محمية من طرف القانون، و قد ألمحت المادة 32 منه إلى قانون خاص سينظمها لاحقا. و بالفعل فقد جاء القانون 91/10 المؤرخ في 27/04/1991 المتعلق بالأوقاف و قد نص في مادته (03) الثالثة على أن الوقف هو حبس العين عن التملك على وجه التأبيد و التصدق بالمنفعة على الفقراء أو على وجه من وجوه البر و الخير. و أضافت المادة 16 منه '' يجوز للقاضي أن يلغي أي شرط من الشروط التي يشترطها الواقف في وقفه إذا كان منافيا لمقتضى حكم الوقف الذي هو اللزوم أوضار بمحل الوقف أو بمصلحة الموقوف عليه '' و في هذه النقطة بالذات يلاحظ أن المشروع الجزائري قد خرج في قانون الأوقاف عن المذهب المالكي و أخذ برأي الجمهور في مسالة لزوم الوقف و هذا أمرا لا غبار عليه من الناحية الفقهية إلا أنه أثر في أحكام القضاء أن المذهب المالكي السائد في البلد الذي يرى أن الملك يبقى على ذمة صاحبه و يتصدق بالانتفاع منه، و ما دام مبنيا على أساس التصدق فيمكن الرجوع فيه في أي وقت من الواقف. و هذا يظهر على سبيل المثال في قرار للغرفة العقارية بالمحكمة العليا مؤرخ في 29/12/2001 تحت رقم 223224 نقض قرار قضاة الموضوع الذين أجازوا تراجع الواقف عن وقفه . و قد جاء في اجتهاد المحكمة العليا في قصية حبس شخص على زوجته ثم طلقها و أراد الرجوع في وقفه.، أن ذلك ممكن لأن شخصية الموقوف عليه في نظره كانت محل اعتبار كونها زوجته، و هذا ربما تأثر من المحكمة العليا بقواعد القانون المدني، كون الرجوع في الوقف غير جائز حسب رأي الجمهور الذي أخذ به قانون الأوقاف .
الشيء الأكثر تناقضا بشأن الوقف أن الغرفة العقارية بالمحكمة العليا ذهبت في قرارها رقم 216 394 المؤرخ في 29/12/2001 إلى إمكانية التمسك بالتقادم في الحبس الأهلي وفقا لأحكام القانون المدني في حين أن قرارا صادرا عن المحكمة العليا في 13/01/1986 تحت رقم 39360 يقول بعدم إمكانية التمسك بالتقادم المكسب في أرض محبسة، و هذا التناقض بين الأحكام فتح المجال للاستحواذ على الأملاك الوقفية أو البناء فيها والدفع بالتقادم رغم الثابت أن الوقف يتمتع بالشخصية المعنوية فلا يمكن وضع اليد عليه .
و قد يكون لهذا التناقص في أحكام القضاء و مبرر ربما من حيث أن تعديل قانون الأوقاف بمقتضى القانون 02/10 المؤرخ في 14/12/2002 قد أحدث اللبس بشأن حماية القانون للحبس الخاص لأنه ألغى المواد 6، 7، 19، 22، 47 التي كانت تنص على الحبس الخاص، كما ذكر القانون بأنه يطبق على الحبس العام و أن الوقف الخاص يخضع للتشريعات المعمول بها. و لما كان القانون 02/10 قد ألغى التشريعات المعمول بها من حيث المواد المتعلقة بالوقف الخاص في قانون الأسرة و قانون الأوقاف 91/10 فقد فسر هذا على أنه تخلي من المشرع عن حماية الوقف الخاص، و قد جاء في عرض أسباب القانون أن هناك انحراف و صعوبة سيطرة على الحبس الخاص و كذا صعوبة في إثبات وضعيته القانونية نظرا لتشابكها لذا فوزارة الشؤون الدينية غير قادرة على تسييره و تكتفي بتسيير الحبس العام .
إلا أن القضاء عليه أن يعمل النص الذي يحيل إلى التشريعات المعمول بها، و في هذا الإطار يقترح رأي أن يتم وفقا للمادة 02 من القانون 91/10 الرجوع إلى أحكام الشريعة الإسلامية لتنظيم الوقف الخاص مع الاستعانة بعقد الوقف لمعرفة المذهب الذي اختاره الواقف، و هذا بطبيعة الحال أفضل من إهماله أو تركه للبناء و الضياع أو المضاربة

3/ بخصـوص سنـدات إثبـات الملكيـة:

- تثبت الملكية العقارية بسندات توثيقية و سندات قضائية و سندات إدارية و سندات عرفية ، و سنركز حديثنا على هذه الأخيرة لان القضاء بقي متذبذبا في تقدير قيمتها القانونية في إثبات الملكية هذا من جهة و من جهة أخرى لان للسندات العرفية ارتباطا وثيقا بموضوع بحثنا فكما لاحظنا أن الدولة قد بذلت جهودا جبارة في سبيل سن قوانين لتطهير الملكية العقارية ، ولكن هذه الجهود بقيت منقوصة حيث لم تتكاثف بمجهود موازي من القضاء لتحديد موقف موحد اتجاه السندات العرفية، ومن جهة أخرى فقد لاحظنا أن السندات العرفية كانت دائما ملجأ الذي يلجأ إليه أفراد للتحايل على القوانين كما كان ذلك أثناء فترة سن قانون الاحتياطات العقارية . و إذا كان القانون 90/29 المؤرخ في 01/12/1990 المتعلق بالتهيئة و التعمير، قد حاول سد الطريق في وجه السندات العرفية عن طريق الربط بين طلب رخصة البناء و السند المثبت للملكية، كما أكد ذلك المرسوم التنفيذي 91/176 المؤرخ في 28/05/1991 حيث يجب أن يقدم طلب رخصة البناء من المالك أو موكله أو المستأجر لديه المرخص له بذلك مرفوق بعقد الملكية أو شهادة الحيازة أو توكيل صحيح أو العقد الإداري، وهي الوثائق المحصورة بالذات في نص المادة 34 من المرسوم التنفيذي. و هكذا لا يبقى أمام الأفراد في حال عدم وجود هذه الوثائق إلا سلوك سبيل البناء بدون رخصة أو اللجوء للقضاء للاعتراف بصحة العقد العرفي.
و نظرا لما للقضاء من دور في تساهله للاعتراف بالمحررات العرفية، و ما يؤدي له بطبيعة الحال في حال البناء على الأراضي المتعامل فيها بسندات عرفية قد تتعرض للإبطال في أي وقت بما يجعل البناء عليها خارج القانون، سنحاول لكن هذا التركيز على كيفية تعامل القضاء مع السندات العرفية.
فالعقود العرفية هي تلك المحررات التي يقوم بإعدادها الأطراف بأنفسهم أو بواسطة كاتب من اجل إثبات تصرف قانوني، و يتم توقيعها من قبل المتعاقدين و حدهم، و الشهود إن وجدوا، من دون تدخل موظف عام أو ضابط عمومي مختص و لا يغير التصديق في البلدية من طبيعة المحرر العرفي أو يصبغه بالرسمية و إنما غاية ما في الأمر أنه يمنحه تاريخا ثابتا ابتداءا من يوم التصديق عليه.
ووفقا للمادتين 327 و 328 من القانون المدني الجزائري يكون المحرر العرفي حجة على أطرافه و صحيحا .بما جاء فيه مواجهتهم ما لم ينكروا صراحة ما هو وارد فيه بإنكار خطهم عليه أو إمضائهم، غير أن الإقرار الصريح أو الضمني للمحرر العرفي لا يؤثر باي حال في أوجه الدفوع الشكلية أو الموضوعية التي يكون لمن أقر بالورقة العرفية أن يتمسك بها كالدفع بالبطلان لعدم إتباع الشكلية المطلوبة أما بالنسبة للغير فلا يكون للسند العرفي حجية في مواجهة إلا من يوم يكون له تاريخ ثابت .
و يصبح تاريخ المحرر العرفي ثابتا إما من يوم تسجيله لدى مصلحة الضرائب ، أو ثبوت مضمونة في عقد أخر رسمي أو التأشير عليه من ضابط عام مختص ، أو من يوم وفاة أحد الذين كان لهم على المحرر خط أو إمضاء .
وقد مرت المحررات العرفية بمراحل ففي البداية جاء المرسوم 80/210 المؤرخ في 13/09/1980 الذي عدل المرسوم 76/63 المؤرخ في 25/03/1976 المتعلق بتأسيس السجل العقاري حيث أعتبر جميع السندات العرفية التي اكتسبت تاريخا ثابتا قبل 01/03/1961 شرعية معفاة من الشهر، تم صدر القانون الخاص بالتوثيق بالآمر رقم 70/91 المؤرخ في 15/12/1970 حيث اشترط الرسمية في العقود الواردة على حقوق عينية عقارية و هذا في المادة 12 منه ، غير أن المحررات العرفية بقيت مستعملة بكثرة نظرا لتساهل القضاء في الحكم بصحتها و هكذا جاء المرسوم 93/123 المؤرخ في 19/05/1993 ليعدل و يتمم المرسوم 76/63 من جديد و مدد فترة صحة المحررات العرفية من 01/03/1961 إلى 01/01/1971 تاريخ بداية سريان قانون التوثيق، و بهذا تصبح كل المحررات العرفية الثابتة التاريخ قبل هذا اليوم رسمية دون حاجة للجوء للقضاء . ولكن بالنسبة للتصرفات الواردة بين 1964 إلى 01/01/1971 فيجب على أطراف المحررات في استظهار الرخصة الإدارية المسلمة لهم من طرف الوالي إضافة للسند، عملا بالمرسوم 64/15 المؤرخ في 20/01/1964 المتعلق بحرية المعاملات .
و إلى غاية هذه الفترة يمكن القول أن المشروع قد خفق عن المنازعات على القضاء و سوى وضعية المحررات العرفية، ولكن بعد 01/01/1971 كان يفترض بالقضاء يتشدد في الرسمية و لكن شيئا من ذلك لم يحدث و ظلت الأمور على حالها و ازداد اللجوء إلى المحررات العرفية مع صدور قانون الاحتياطات العقارية الذي بدأ العمل به في 05/03/1974 بعد أن صدر بالأمر 74/26 في 20/02/1974. لهذا جاء المنشور الرئاسي المؤرخ في 30/06/1976 ليس إجراءات خاصة لتصحيح السندات العرفية المبرمة قبل 05/03/1974 و هذا عبر التحقق من تاريخها، لكن المحاكم تجاهلته لوروده في شكل مرسوم، ولا يلزم القاضي على الأخذ به كما أن المرسوم في حد ذاته لم يحدد للأفراد مدة لتصحيح السندات العرفية وهكذا ظلوا يلجؤون للقضاء من أجل تصحيحها و حتى بعد تعديل القانون المدني بموجب القانون 88/14 في 03/05/1988 أين بدا التأكد ثانية في المادة 324 مكرر 1 على المضمون الذي كان قد جاء في المادة 12 من قانون التوثيق 70/91 ، ظل القضاء مستنكفا عن اشتراط الرسمية مفسرا الكتابة المطلوبة على أنها وسيلة للإثبات فحسب .
و هكذا ظلت قرارات متناقضة تصدر على شاكلة القرار رقم 180 110 المؤرخ في 25/07/1995 الذي جاء في حيثياته : " من المقرر قانونا و قضاءا ، أن البيع إذا اكتملت أركانه و شروطه ، جاز للقاضي أن يوجه الأطراف أمام الموثق لا فراغه في شكل رسمي "
ولما كان الثابت في قضية الحال، أن قضاة الموضوع بإحالتهم لطرفي الدعوى أمام الموثق لا تمام البيع فإنهم طبقوا القانون تطبيقا سليما لأنه لا يمكن الاحتجاج بخرق المادة 12 من الأمر 70/91 التي جاءت لصالح الخزينة العمومية و الشهر العقاري فقط"، قرار عن الغرفة المدنية للمحكمة العليا. في حين جاء قرار أخر في نفس الفترة عن غرفة الأحوال الشخصية رقم 103656 في 09/11/1994 مخالفا للأول وفيه: " يشترط في العقود المتضمنة نقل الملكية العقارية أن تحرر في الشكل الرسمي و إلا وقعت تحت طائلة البطلان " .
و تنص المادة 206 من قانون الأسرة، أن الهبة تنعقد بالإيجاب و القبول مع مراعاة قانون التوثيق في العقارات، لذا فإن الهبة باطلة لعد استيفاء الشروط الجوهرية ".
و نظرا لهذا التضارب في الأحكام اضطرت المحكمة العليا بغرفها المجتمعة توحيد الاجتهاد و أكدت في قرارها رقم 136156 المؤرخ في 18/02/1997 على وجوب الرسمية في المعاملات الواردة في المادة 324 مكرر1 مدني و منها المعاملات العقارية . و بذلك أوصد الباب في وجه تصحيح المحررات العرفية، و لكن بعد فترة دامت أكثر من 27 سنة، و يمكن مع طول هذه الفترة تصور أوضاع البناء غير القانونية و التي استغلت هذا التردد للقضاء للتزايد.

4/ بخصـوص قبـول الدعـوى :

- ظل القضاء متردد بشأن قبول الدعوى في حال الاعتداء على الحيازة العقارية على المستثمرة الفلاحية بناءا على نص المادة 386 من قانون العقوبات. فالرأي الأول كان يرفض قبول الدعوى بناء على أن المادة تحمي المالك و ليس الحائز و في هذا الاتجاه جاء القرار 75919 في 05/11/1991 الصادر عن غرفة الجنح و المخالفات بالمحكمة العليا: " أن المادة 386 من قانون العقوبات تقتضي أن يكون العقار مملوكا للغير. و من ثمة فإن قضاة الموضوع الذين أدانوا الطاعنين في قضية الحال بجنحة التعدي على الملكية العقارية، دون أن يكون الشاكي مالكا حقيقيا للعقار يكونون قد أخطئوا في تطبيق القانون "
في حين يذهب الرأي الثاني إلى أن المشرع لا يقصد بعبارة المملوك للغير الملكية الحقيقية للعقار فحسب و إنما يقصد بها أيضا الملكية الفعلية، و هو ملخص قرار ذات الغرفة في 21/05/1995 تحت رقم 17996 .
و إذا كان الرأي الثاني اكثر تماشيا مع غرض المشرع من الحماية العقارية فإن الرأي الأول يبدو غالبا من حيث الواقع و في هذا فإن نيابة الجمهورية بعدة محاكم تقوم بحفظ الشكاوي المرفوعة من المنتجين الفلاحين في إطار القانون 87/19 المؤرخ في 08/12/1987 بخصوص الاعتداء على حقهم في الانتفاع و من ذلك البناء الغير المرخص، و إذا تمت المتابعة فغن المحاكم تحكم بالبراءة تأسيسا على أن الشكوى يجب أن تقدم من مديرية أملاك الدولة كممثل للدولة التي تعود لها ملكية الرقبة.وهذا المسلك محل نظر ولا يساهم في رد الاعتداء على المستثمرات، في حين أن المنتج الفلاحي يملـك حـق عيينـي عقـاريـا دائم قابل لكل أنواع التصرف ، و أن القانون المدني خوله كل الحق في الدفاع عنه .

الفـرع الـرابـع : غيـاب الـردع :

- جاء القانون 90/29 المؤرخ في 01/12/1990 لينص في المادة 76 منه على انه في حال الانتهاك الخطير لأحكام هذا القانون ترفع السلطة الإدارية دعوى استعجاليه للمطالبة بوقف الأشغال طبق لقواعد الإجراءات المدنية، في حين تبين المادة 77 الغرامات المرتقب توقيعها من القاضي الجزائي و تتراوح بين 3000 دج إلى 300.000 دج فالإدارة في حالة معاينة بناء بدون رخصة فإنها تلجا لقاضي الاستعجال الذي يكون له بمقتضى المادة 78 أن يأمر بوقف الأشغال أو هدم البناء إذا تطلبت ذلك الإدارة، وكذا الشأن في حالة عدم المطابقة حيث يلزم الشخص باحترام رخصة البناء أو هدم الأشغال الغير مطابقة .
غير أن تقاعس الإدارة عن متابعة بالإضافة لبطء إجراءات التقاضي كثيرا ما يجعل البناء يفرض كآمر واقع إذا رفعت الدعوى متأخرة للقضاء.
ويشار إلى أن المادة 77 قد رفعت العقوبة في حال العود إلى الحبس من شهر إلى 06 أشهر المؤرخ غير أن المادة 77 عامة شملت مختلف الجرائم دون تمييز و لذا جاء المرسوم التشريعي 94/07 المؤرخ في 18/05/1994 ليوضح غموض المادة 77 من القانون 90/29 ، غير أنه جاء بمادة وحيدة كذلك هي المادة 50 في هذا الصدد حيث ربطت الغرامة بطبيعة الأرض ، فتكون العقوبة غرامة تعادل 2500 دج إذا تم البناء دون رخصة على أرض تابعة للأملاك العمومية و 1500 دج إذا كان في أرض خاصة للغير أو من الأملاك الخاصة الوطنية و 1000 دج إذا تم تشييد البناية في ارض خاصة بدون الحصول على رخصة.
ويلاحظ أن هذه التفرقة من حيث طبيعة الأرض التي جاء بها الشرع لا مبرر لها طالما أن الانتهاك ينصب على عدم الحصول على رخصة البناء و هو واحد في مختلف الصور .
- كما أن المادة السابقة تكلمت عن فعل تشييد بناية بدون رخصة فقط ، و لم تتكلم عن الأفعال الأخرى كالبناء خارج حدود الرخصة أو عدم تجديد الرخصة بعد انقضاء أجلها ، و هذا يشكل إجحافا لأنه سيؤدي إلى نتيجة غير عادلة حيث يكون الشخص الذي تحصل على رخصة بناء ثم تجاوز حدودها أسوأ وضعا من ذلك الذي لم يستصدر الرخصة أصلا ، حيث يخضع الأول للأحكام العامة الواردة في المادة 77 من القانون 90/29 نظرا لعدم النص على هذا الفعل في المادة 50 من المرسوم 94/07 وحينها فإنه سيتابع تحت وصف جنحة و سيدفع غرامة مشددة و قد يتعرض للحبس إذا كان عائدا ، في حين أن الذي لم يستصدر رخصة فإنه سيتابع تحت وصف مخالفة و يعاقب بغرامة لا تتجاوز في آسوا الأحوال 2000 دج،و هذا ما يشجع عدم الاكتراث بالحصول على رخصة البناء و يؤدي إلى عدم فعاليتها في مراقبة البناءات، الأمـر الـذي يؤدي إلى فوضى وغياب تـام لـلذوق الجمالـي العمراني .
- في حين ان تطابق البناء مع الرخصة يقاس بمدى التجاوز فمإذا كان تجاوز معامل شغل الأرضية أقل من نسبة
10% كانت الغرامة 400 دج و إذا تجاوزت ذلك كانت 900 دج. في حين يغرم المخالف 900 دج عن كل مستوى في الارتفاع غير مرخص به و 300 دج عن كل متر يتجاوز الحد المرخص به .
- أما في حال الاستيلاء على ملكية الغير فيعاقب المخالف بغرامة قدرها 800 دج ، و فيها حالة تعديل الواجهة يعاقب بغرامة 500 دج ، أما لو تعلق الأمر بفتح منفذ فالغرامة تكون في حدود 700 دج.
- كذلك جرم المشروع فعل عدم القيام بإجراءات التصريح و الإشهار ، و يتم ذلك بوضع لافتة عند ورشة البناء تبيين جميع مراجع البناء طبقا للرخصة ، كما يتوجب إخطار رئيس المجلس الشعبي البلدي بفتح ورشة و كذا بإتمام الأشغال عند الإنجاز ، وفي حالة عدم القيام بهذه الإجراءات يعاقب المخالف بغرامة في حدود 200 دج عن كل مخالفة.
- و يتوجب الإشارة إلى أن هذه الغرامات تدفع للخزينة الولائية في أجل 30يوما من يوم تبليغ محضر المخالفة ، حيث يتم تبليغ المحضر في عين المكان لصاحب المشروع ، و في حال غيابه للمهندس المعماري أو المقاول أو إلى الشخص الذي يتولى تسيير الأشغال في الأيام السبع ( 07) الموالية لتاريخ معاينة المخالفة .
ويلاحظ أن قانون الغابات 84/12 المؤرخ في 23/07/1984 يعاقب في مادته 77 على البناء غير القانوني في الأملاك الغابية أو على مسافة أقل من 500 متر من محيطها بغرامة 1000 دج إلى 50.000 دج وفي حال العود يمكن الحكم على المخالف بعقوبة الحبس من شهر (01) إلى (06) أشهر، دون الإخلال بإلزامه بإعادة الأماكن إلى حالها الأصلي.
وبهذا يظهر أن الغرامات المقررة كعقوبة سواء في قانون التعمير أو في قانون الغابات غير كافية لتحقيق الردع ، وفي هذه النقطة بالذات يرى الأستاذ نصر الدين هنوني أن هذه العقوبات المقررة تكاد تكون بسيطة مقارنة بجسامة و خطورة الضرر، و عليه يجب (إعادة النظر) في هذه الجزاءات حتى يساهم الجانب الردعي في حماية العقار عامة .